4.5.2 Feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist?

Uit de MvT wordt niet duidelijk wanneer sprake is van het handelen “als ware hij bestuurder”.1 In concrete gevallen zal – zo wordt aangegeven – het begrip inhoud dienen te krijgen.2 Erg duidelijk is dat natuurlijk niet. In elk geval wordt wel duidelijk dat in beginsel in elk geval geen (mede-)beleidsbepalers zijn: externe adviseurs van de vennootschap, overheidswaarnemers, commissarissen3, leden van een ondernemingsraad en kredietverleners die bepaalde voorwaarden aan de vennootschap stellen.4 Zij kunnen niettemin (mede-) beleidsbepalers worden indien zij door hun beleidsbepalende handelingen het formele bestuur terzijde stellen5, althans indien zij zich met actieve en/of passieve medewerking van het bestuur bestuursmacht aanmeten.6

Voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler dient op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie sprake te zijn van directe bemoeienis met het bestuur en dient – althans volgens de Minister – het formele bestuur terzijde te zijn geschoven.7 Een persoon die in dienst is van de vennootschap en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt, is volgens de Minister niet als (mede-)beleidsbepaler aan te merken.8 De betrokkene dient daadwerkelijk zijn bestuurstaak uit te oefenen.9

Onder terzijdestelling van het bestuur zou ik willen verstaan het bewerkstelligen dat het formeel bestuur zijn wettelijke bestuurstaak niet of niet volledig uitoefent.10 Noch in de doctrine, noch in de jurisprudentie bestaat overeenstemming omtrent het antwoord op de vraag of voor de kwalificatie als (mede-) beleidsbepaler de eis van feitelijke terzijdestelling van het bestuur gesteld dient te worden. Sommigen zijn van mening dat het bestuur feitelijk terzijde dient te zijn geschoven om van een (mede-)beleidsbepaler te kunnen spreken.11 Anderen zijn van mening dat het zelfs voldoende kan zijn dat de formele bestuurders gedogen dat een (mede-)beleidsbepaler het beleid bepaalt.12 Hoewel ik die laatste mening op zich deel, ga ik nog een stapje verder. Art. 2:138/248 lid 7 BW stelt ook het mede bepalen van het beleid gelijk met formeel bestuur. Dat betekent dat – strikt genomen – naast het bestuur er een (mede-)beleidsbepaler kan zijn of meerdere (mede-)beleidsbepalers kunnen zijn. Voor een kwalificatie als “(mede-)beleidsbepaler” hoeft het bestuur derhalve niet terzijde te zijn gesteld.13 Het komt erop aan of de besluitvorming van het formele bestuur door anderen dan de bestuurders op beslissende punten is bepaald of mede is bepaald.

Kortom: men kan stellen dat de (mede-)beleidsbepaler daadwerkelijk een bestuurstaak in de rechtspersoon dient te hebben uitgeoefend, al dan niet met een officiële functie en al dan niet met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.14