5.4.2 De onrechtmatigheidsnorm

316. De algemene norm dat de overheid meteen bij besluit in primo rechtsconform moet beslissen heeft ook in dit casustype geen functie. Het is de derde niet erom te doen dat de overheid het voor hem schadeveroorzakende besluit conform het recht had moeten nemen. Het gaat hem integendeel erom dat het besluit op grond van het recht geheel of gedeeltelijk achterwege had moeten blijven (zie ook §5.3.2.1). Evenmin is sprake van een rechtsinbreuk. Het besluit staat het schadeveroorzakende gedrag van de geadresseerde namelijk enkel toe of dwingt die geadresseerde op een bepaalde schadeveroorzakende wijze te handelen. Het nemen van het besluit maakt dus geen inbreuk op de rechten van die derde.

317. De onrechtmatigheid schuilt volgens mij ook hier steeds in de schending van de bestuursrechtelijke norm die ook tot ongeldigheid van het besluit leidt: bepaalde vormvoorschriften zijn niet nageleefd, het bestuursorgaan is buiten de grenzen van diens beleids- of beoordelingsvrijheid getreden, het besluit strijdt met door de wet of hogere regels gestelde inhoudelijke eisen etc. Onbevoegd of zonder wettelijke grondslag genomen besluiten zijn onrechtmatig, omdat zij jegens de derde strijden met het legaliteitsbeginsel. Deze benadering past bij de aard van deze besluiten en de normen die daarop van toepassing zijn. Die normen willen veelal de derde beschermen tegen het handelen van de geadresseerde van het besluit (milieuvergunningen, bouwvergunningen, wapenvergunningen etc.). Het is in dat licht begrijpelijk dat schending daarvan onrechtmatig is jegens de derde.1

318. Voor deze besluiten geldt dezelfde causaliteits- en rechtvaardigingsgrondbenadering als voor bezwarende besluiten jegens een geadresseerde (zie §5.3.2.3 en 5.3.3). De onrechtmatigheidsconstructie is immers hetzelfde. De csqn-toets vereist dus het wegdenken van het normschendend doen (en nemen van het besluit in strijd met een regel die dat verbiedt) of het bijdenken van hetgeen onrechtmatig is nagelaten (een tot handelen verplichtende norm bij het nemen van het besluit). Het overheidslichaam kan – los van die csqn-toets – ter afwering van aansprakelijkheid aanvoeren dat voor het nemen van het besluit een wettelijke bevoegdheid ex art. 6:162 lid 2 BW bestond en de schade daarom (in zoverre) gerechtvaardigd is veroorzaakt.

319. Het is niet nuttig te herhalen hoe de toets uitgevoerd moet worden. Dat is in §5.3.3-5.3.5 uitvoerig besproken. De casus X/Gemeente Sluis is van dit casustype een voorbeeld. In beperk mij tot twee andere eenvoudige voorbeelden.

320. De gemeente verleent een bouwvergunning voor de bouw van een schuur. De vergunninghouder bouwt de schuur. De buurman komt succesvol op tegen de vergunningverlening. Die verlening is onrechtmatig wegens strijd met de hoogtenormen. De buurman stelt de gemeente aansprakelijk voor zijn schade: gederfd woongenot en waardedaling van zijn woning. Het csqn-verband moet worden vastgesteld door de huidige vermogenspositie van de buurman te vergelijken met de vermogenspositie waarin hij zou hebben verkeerd als het besluit niet zou zijn genomen. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten ex art. 150 Rv op de buurman. De gemeente kan aanvoeren dat de ongeldige vergunningverlening toch gerechtvaardigd is, omdat voldaan is aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid ex art. 6:162 lid 2 BW: het bestemmingsplan biedt voor de verleende bouwvergunning een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid en die vrijstelling zou in de gegeven omstandigheden ook zijn verleend. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten ex art. 150 Rv op de gemeente.

321. Een ander voorbeeld kwam hiervoor in §5.3.3.2 al kort aan de orde. Stel dat het bestuursorgaan een milieuvergunning verleent voor de uitstoot van 1000 gram giftige stof, terwijl de wet slechts een vergunning voor de uitstoot van 500 gram toestaat. De vergunninghouder stoot 1000 gram uit. De buurman lijdt als gevolg daarvan schade. De vergunningverlening tot een uitstoot tot 500 gram is gerechtvaardigd, ook al ziet de verleende vergunning ten onrechte op 1000 gram. De schade als gevolg van de uitstoot van de extra 500 gram is wel onrechtmatig veroorzaakt. De burger moet ex art. 150 Rv stellen en bewijzen welke schade hij als gevolg van de uitstoot heeft geleden. Het overheidslichaam moet ex art. 150 Rv stellen en bewijzen dat de vergunningverlening tot 500 gram gerechtvaardigd is en welke schade de burger ook als gevolg van die rechtmatige uitstoot heeft geleden. Die schade komt niet voor vergoeding in aanmerking.2