3.4.5.3 Verschillen tussen de Richtlijn en de Nederlandse wet

Op grond van de Richtlijn Oneerlijke bedingen1 dienen de lidstaten in hun nationale wetgeving regels op te nemen die de consument beschermen tegen oneerlijke bedingen.2 Indien algemene voorwaarden een oneerlijk beding bevatten, dient een consument niet aan dit beding gebonden te zijn, maar de rest van de overeenkomst blijft wel van kracht.3

Tussen de Richtlijn Oneerlijke bedingen en het BW bestaan verschillen. Wessels heeft die verschillen inzichtelijk gemaakt4 en ook Wissink benoemt deze verschillen5.

De verschillen zijn mede een gevolg van het feit dat de bepalingen inzake algemene voorwaarden in het BW dateren van 1992, terwijl de richtlijn in kwestie een jaar later verscheen. Het BW is enkele jaren later aangepast6 om beter bij deze richtlijn te passen7, maar enkele verschillen bestaan nog.8

Een opvallend verschil tussen de Richtlijn Oneerlijke bedingen en de wettelijke bepalingen in het BW betreft het feit dat artikel 6 Richtlijn vaststelt dat de lidstaten zullen vastleggen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument laatstgenoemde niet zullen ‘binden’9. Artikel 6:233 sub a BW bepaalt daarentegen dat een onredelijk bezwarend beding ‘vernietigbaar’ is. ‘Niet binden’ impliceert nietigheid, terwijl de Nederlandse wetgeving uitgaat van een actief beroep op vernietiging door de partij die meent gehouden te worden aan een onredelijk bezwarend beding. Het BW sluit daarmee niet geheel aan bij de genoemde richtlijn. De Nederlandse wet zal daarom in voorkomende gevallen conform de Richtlijn Oneerlijke bedingen moeten worden uitgelegd.10

Een ander verschil is de terminologie die gebruikt wordt voor de open norm. De richtlijn in kwestie spreekt van een ‘oneerlijk’ beding, het BW van een ‘onredelijk bezwarend’ beding. In feite is hier dus sprake van een andere open norm. Omdat een burger niet direct een beroep kan doen op de richtlijn waar het geschillen met een andere burger betreft11, is de term ‘onredelijk bezwarend’ in beginsel leidend in de conflicten die voor een Nederlandse rechter worden gebracht. Indien er echter ruimte voor interpretatie bestaat (wat bij open normen snel het geval is), zal de Nederlandse rechter de open norm wel (mede) moeten uitleggen aan de hand van wat bedoeld is met de Richtlijn Oneerlijke bedingen.12

De voornoemde richtlijn bevat als bijlage een indicatieve lijst van niet toelaatbare bedingen (ook wel de ‘blauwe lijst’ genaamd). Het feit dat het een indicatieve lijst is, lijkt te impliceren dat sprake is van minder bescherming dan de dwingende grijze en zwarte lijst.13 In nationale geschillen kan (ondanks dat de richtlijn geen directe horizontale werking heeft) een beroep worden gedaan op de lijst uit de richtlijn, omdat de rechter de Nederlandse wet richtlijnconform moet interpreteren. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de kantonrechter Groningen van 28 april 201114. Ter beoordeling lagen voor de algemene voorwaarden behorende bij een creditcardovereenkomst, waarin een boetebeding was opgenomen. Het creditcardbedrijf voerde onder meer aan dat het boetebeding niet voorkomt in artikel 6:236 en 6:237 BW en dat de rechter het beding derhalve uitsluitend diende te toetsen aan de open norm in artikel 6:233 sub a BW. De Richtlijn Oneerlijke bedingen kon volgens het creditcardbedrijf niet rechtstreeks worden toegepast, en de rechter zou moeten volstaan met richtlijnconforme interpretatie van het BW.

De kantonrechter oordeelde dat richtlijnconforme interpretatie van de open norm in artikel 6:233 sub a BW met zich meebrengt dat, als het boetebeding op de bij de richtlijn behorende indicatieve lijst van niet toelaatbare bedingen voorkomt, dit een indicatie is dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding.15 De in de voorgaande alinea geformuleerde veronderstelling dat de ‘indicatieve’ blauwe lijst mogelijk minder bescherming biedt dan de grijze lijst, lijkt derhalve niet juist.

Hijma licht toe dat, als een beding voorkomt op de blauwe lijst, dit op zich geen conclusie rechtvaardigt, maar wel steun biedt aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 lid 1 BW (zonder af te doen aan de mogelijkheid voor de rechter om te oordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval). Hijma duidt de blauwe lijst dan ook aan als ‘oranje lijst’, als indicatie van gevaar en benodigde verhoogde oplettendheid.16