7.5.1 Theorie

De Engelse regel stimuleert dat eisers sterke zaken sneller aanbrengen en zwakke zaken minder snel aanbrengen.1 Vooral voor kleine en/of kostbare zaken vergroot dit de toegang tot het recht. Een eiser die voor 100% zeker is dat hij een zaak om € 1.000 gaat winnen, kan niet geloofwaardig met een rechtszaak dreigen als hem dat € 1.500 gaat kosten en hij die onder de Amerikaanse regel zelf moet dragen. Zonder geloofwaardige dreiging zal de gedaagde ook niet snel schikken. Onder de Engelse regel kan de eiser die € 1.500 via de proceskostenveroordeling op de gedaagde verhalen en kan hij wel geloofwaardig dreigen met een proces om er een schikking uit te halen.2 Zwakke zaken worden juist ontmoedigd. In Amerika heeft men soms last van nuisance suits. Dat zijn zaken met weinig kans van slagen, waarvan de eiser weet dat de gedaagde ter verdediging veel kosten zal moeten maken. De gedaagde zal dan soms toch schikken, ook al staat het recht aan zijn kant.3 Onder de Engelse regel worden nuisance suits en andere evident kansloze zaken ontmoedigd, wat één van de redenen was achter de roep van tort reformers om de Engelse regel in te voeren in de Verenigde Staten.4 Dat is niet vreemd, want op dit punt scoort de Engelse regel beter qua kwaliteit van uitkomsten, nu die aan mensen met lage, kansrijke claims toegang biedt om hun recht te halen, terwijl oneerlijke claims worden ontmoedigd.

Er kleven echter ook theoretische nadelen aan de Engelse regel: effecten die de tijd, kosten en kwaliteit van uitkomsten negatief beïnvloeden. Het meest directe effect is het feit dat rechters tijd moeten besteden aan kostenbeslissingen. Zij moeten zich buigen over de vraag welke kostenposten voor welk bedrag voor vergoeding in aanmerking komen.5 Bij meningsverschillen over die kosten ontstaat de satellite litigation die ook in de interviews naar voren kwam als een door Nederlandse rechters ongewenst vooruitzicht.

Een ander nadeel ligt in de prikkels van het basismodel van schikken versus procederen. In paragraaf 7.3.1 werd uiteengezet dat in zaken die worden uitgeprocedeerd vaak sprake is van relatief optimisme, dat rationeel kan worden veroorzaakt door informatieasymmetrie, maar ook irrationeel door de self-serving bias.De Engelse regel versterkt de effecten van dit relatief optimisme. Als beide partijen zichzelf 60% kans toedichten om gelijk te krijgen, dan zouden ze onder de Amerikaanse regel nog wel eens schikken, omdat beide kanten in een proces hoe dan ook kosten moeten maken die voor eigen rekening blijven. Onder de Engelse regel verwachten de partijen echter ook dat de kans 60% is dat de ander alle kosten zal dragen. Kortom, in zaken met relatief optimisme verkleint de Engelse regel de schikkingsruimte en zal er vaker tot het vonnis doorgeprocedeerd worden.6

Wanneer wordt gewerkt met de proceskosten als endogene variabele, wat betekent dat partijen zelf invloed hebben op de proceskosten die ze maken en waarbij wordt aangenomen dat (de perceptie bestaat dat) hogere uitgaven de winstkansen vergroten, zorgt de Engelse regel ook voor hogere uitgaven per procedure.7 Onder de Amerikaanse regel moet elke uitgegeven dollar immers uit eigen zak komen, terwijl onder de Engelse regel een extra pond wellicht voor rekening van de wederpartij komt. Als die extra pond bovendien de eigen winstkansen vergroot - en dus ook de kans om die extra pond weer terug te krijgen - dan is die het uitgeven zeker waard.8

Uitgaande van bovenstaande effecten leidt de Engelse regel in zaken met relatief optimisme tot minder schikkingen, meer procedures en meer uitgaven per zaak. Dit kan anders liggen als één of beide partijen risicoavers zijn. De Engelse regel leidt immers tot meer onzekerheid over de achteraf te betalen kosten en tot hogere uitgaven per proces, dus wordt ook het risico groter. Risicoaverse partijen zullen dan juist eerder afhaken of schikken dan onder de Amerikaanse regel.9 Dit is het effect dat door Nederlandse auteurs werd verondersteld die bij de invoering van volledige kostenveroordelingen in IE-zaken vreesden voor de toegang tot de rechter, omdat veel partijen het kostenrisico niet aan zouden durven.10 Het lijkt erop dat het aantal IE-zaken inderdaad is afgenomen, al is het gevaarlijk om daar harde causale conclusies aan te verbinden.11

Het netto-effect van de Engelse regel ten aanzien van relatief optimisme dat leidt tot minder schikkingen en hogere procesuitgaven enerzijds, en ten aanzien van risicoaversiteit die leidt tot méér schikkingen anderzijds, is theoretisch niet te voorspellen. Daar komt nog de bias van endowment effect/loss aversion als onzekere factor bij. Vooral gedaagden zullen soms risicozoekend zijn om verliezen te voorkomen en zullen daarom sneller doorprocederen, tenzij de advocaat of een andere factor deze vorm van irrationaliteit matigt. Rachlinski concludeert dat, rekening houdende met verliesaversie, de Engelse regel zorgt voor verspillende procedures door risicozoekende gedaagden.12

De Engelse regel wordt door sommige rechtseconomen wel een positief effect op de correctheid van uitkomsten toegeschreven, met name op het vlak van naleving van materiële rechtsnormen.13 De proceskosten kunnen worden gezien als schade die het gevolg is van overtreding van een private norm, dus als die kosten voor rekening van de overtreder komen, dan geeft dat prikkels voor optimale naleving. Dit effect spreekt in het voordeel van ons huidige systeem van buitengerechtelijke kosten.14 Het effect dat meer sterke zaken worden aangebracht en zwakke zaken in een vroeg stadium worden gefilterd is ook voordelig voor de kwaliteit van uitkomsten. Ten slotte suggereren De Mot & De Geest dat partijen onder de Engelse regel niet alleen met hogere procesuitgaven bijdragen aan de kwaliteit van de uitkomst, maar ook extra geprikkeld worden om de eigen rechtspositie vooraf grondiger te onderzoeken alvorens een procedure te beginnen.15