4.4.3 De structuurregeling

De spanning tussen het strategisch beleid van het buitenlandse internationale concern en de belangen van de Nederlandse onderneming komt scherp aan het licht wanneer de concerndochter een structuurvennootschap is. Die scherpte ontstaat door de goedkeuringsbevoegdheid die de raad van commissarissen in de regel bij belangrijke strategische besluiten heeft. Die goedkeuringsbevoegdheid was in 2003 inzet van het veelbesproken conflict rondom Corus Nederland, onderdeel van Corus Group Plc. uit het Verenigd Koninkrijk.1 Aan de orde was het besluit van het bestuur van Corus Nederland van 10 maart 2003 om de aluminiumactiviteiten te verkopen aan Pechiney. Dit besluit, dat nog goedkeuring van de raad van commissarissen behoefde, vloeide voort uit een wijziging van de internationale concernstrategie, waarbij was afgestapt van een multi-metal-strategie en het Corus-concern zich was gaan toeleggen op de staalproductie. Die strategiewijziging was tot stand gekomen zonder wezenlijke betrokkenheid van Corus Nederland.

Toen de raad van commissarissen weigerde goedkeuring aan dit besluit te verlenen en de ondernemingsraad had laten weten een beroepsprocedure op grond van artikel 26 WOR te zullen voeren, diende de concernleiding een verzoek in tot het houden van een enquête, waarin onder meer bij onmiddellijke voorziening werd gevraagd om schorsing van de meerderheid van de leden van de raad van commissarissen, althans anderszins te beslissen dat het bestuur van Corus Nederland kon besluiten de aluminiumactiviteit van Corus Nederland te verkopen aan Pechiney. Daarnaast werd verzocht de ondernemingsraad te veroordelen om te kennen te geven dat Corus Nederland niet gehouden was de uitvoering van haar besluit tot het tekenen van de koopovereenkomst op te schorten of, in afwijking van de wet, te bepalen dat Corus Nederland het besluit mocht uitvoeren.

In haar beschikking oordeelde de Ondernemingskamer dat het tot de taken van de raad van commissarissen van een tot een groep behorende vennootschap (en meer in het bijzonder van een structuurvennootschap) behoort om, meer dan het een bestuur van een vennootschap vrij staat, aandacht te schenken aan de vraag of de belangen van de vennootschap door de concernleiding voldoende in de beschouwing zijn betrokken en of de getroffen maatregelen adequaat zijn. De raad mag niet zonder meer een beleid voeren dat geen rekening houdt met de concernstrategie. Hij heeft onder omstandigheden te aanvaarden dat het belang van de vennootschap waarbij hij is ingesteld wordt achtergesteld bij het belang van het concern als geheel. Anderzijds staat het de concernleiding niet vrij om steeds de belangen van de vennootschap in het concern achter te stellen bij wat zij ziet als het belang van het concern.

De Ondernemingskamer oordeelde voorts dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moest worden afgewezen. Daarbij legde het gegeven dat het bestuur van Corus Nederland nauwelijks betrokken was geweest bij de concernstrategie een zwaar gewicht in de schaal, evenals dat zowel de raad van commissarissen als het bestuur van Corus Nederland nauwelijks bij de transactie met Pechiney zelf betrokken was. Voorts was van belang dat de opbrengst van de transactie mede moest worden aangewend voor herfinanciering van het Corus-concern, die niet los was te zien van de verliezen op de in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde activiteiten.

In zijn terugblik op de Corus-zaak wijst Hijmans van den Bergh op de lastige positie waarin het bestuur zich bevond.2 Enerzijds maakte het deel uit van de managementstructuur van de groep en was daardoor zijn bewegingsvrijheid beperkt. Bovendien gold het bestuur als vertegenwoordiger van de ondernemer in de zin van de WOR jegens de ondernemingsraad en moest het in die hoedanigheid het groepsstandpunt uitdragen. Anderzijds was het zich bewust van zijn eigen verantwoordelijkheid als bestuur van een Nederlandse vennootschap. Die taak werd bemoeilijkt nu de raad van commissarissen zich op het standpunt had gesteld dat de continuïteit van Corus Nederland na de verkoop van de aluminiumactiviteiten in het gedrang zou komen. Volgens Hijmans van den Bergh zijn drie criteria van belang bij de beoordeling door de Nederlandse dochter van een door de concernleiding gewenst beleid:

Indien aan deze criteria wordt voldaan zou, behoudens zwaarwichtige andere redenen, van het bestuur en de raad van commissarissen van de dochtervennootschap verwacht mogen worden dat zij met de wens van de concernleiding instemmen.

Deze criteria kunnen mijns inziens handvatten bieden in de weging van het concernbeleid. Ik merk daarbij op dat Hijmans van den Bergh weinig aandacht heeft voor de betrokkenheid van het Nederlandse bestuur en de raad van commissarissen bij de totstandkoming van de concernstrategie. Die betrokkenheid speelde in de beschikking van de Ondernemingskamer nu juist een belangrijke rol. De geringe betrokkenheid van Corus Nederland bij de totstandkoming van de concernstrategie en het daaruit voortvloeiende besluit tot afstoting van de aluminiumactiviteiten leidden tot het oordeel dat de raad van commissarissen een groot belang had om deugdelijk geïnformeerd te worden en ruimte moest krijgen om het concernbeleid af te wegen tegen de belangen van de Nederlandse onderneming.

Zo bezien zou de Corus-beschikking kunnen worden opgevat als een waarschuwing aan de leiding van het buitenlandse internationale concern om, wanneer het voornemen bestaat om het concernbeleid te vertalen naar concrete besluiten, ervoor te zorgen dat bestuur en raad van commissarissen van de Nederlandse vennootschap tijdig worden betrokken bij de totstandkoming van die strategie.

Door afwijzing van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is de Ondernemingskamer niet toegekomen aan de positie van de ondernemingsraad. Grapperhaus stelt dat de Ondernemingskamer hier werd gevraagd om de ondernemingsraad te gelasten reeds op voorhand afstand te doen van een wettelijke regeling, die niet meer of minder dan een afkoelingsperiode behelst. De regeling van artikel 25 lid 5 WOR beoogt nu juist om beide partijen de mogelijkheid tot herbezinning op de ingenomen positie te bieden. In wezen vroegen de aandeelhouders de Ondernemingskamer om de raad al zijn wettelijke rechten – tot het geven van een negatief advies, tot het eventueel herbezinnen op dat negatieve advies of tot het verzoeken om voorlopige voorzieningen – te ontnemen.3 Met Grapperhaus meen ik dat een dergelijke onmiddellijke voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Is de juridische positie van de structuurvennootschap in het buitenlandse internationale concern wezenlijk veranderd na de wijziging van het structuurregime in 2004? Sprengers wijst erop dat de concernleiding onder de huidige structuurregeling de mogelijkheid zou hebben gehad om de raad van commissarissen in zijn geheel naar huis te sturen, nadat deze geweigerd had om het besluit tot verkoop van de aluminiumactiviteiten goed te keuren. Deze ontslagbevoegdheid zet een raad van commissarissen onder druk en de dreiging van een mogelijk collectief ontslag zal de standpuntbepaling binnen de raad meebepalen.4 Die opvatting wil ik nuanceren. Ook de leiding van een buitenlands internationaal concern heeft zich bij de uitvoering van het beleid in Nederland te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De criteria voor afweging van het concernbeleid zijn door de wijziging van de structuurregeling niet veranderd. Dat betekent dat de leiding bij haar wens tot uitvoering van het concernbeleid bij Nederlandse structuurvennootschappen gehouden is tot het maken van een deugdelijke belangenafweging, ook nu zij de beschikking heeft over het collectieve heenzendrecht van de raad van commissarissen. Dat laatste is tot uitdrukking gekomen in de zaak Organon.5

De structuurvennootschap Organon was een dochteronderneming van een wereldwijd opererend farmaceutisch concern, geleid door Merck Inc. uit de Verenigde Staten (hierna: “Merck”). Merck had een nieuwe netwerkstrategie bekendgemaakt, waar een vermindering van het aantal researchafdelingen deel van uitmaakte. Als gevolg daarvan zou de researchafdeling van een dochtervennootschap van Organon gesloten moeten worden, hetgeen het verlies van ongeveer 1100 arbeidsplaatsen tot gevolg kon hebben. De raad van commissarissen en de ondernemingsraad verklaarden zich niet akkoord met het door Merck genomen besluit. De ondernemingsraad was daarom een beroepsprocedure gestart bij de Ondernemingskamer, waarin hij stelde dat het besluit vanMerck aan Organon kon worden toegerekend en datMerck verplicht moest worden dit besluit in te trekken. Vervolgens vond overleg tussen partijen plaats, hetgeen resulteerde in een overeenkomst waarin onder meer werd voorzien in de oprichting van een adviesorgaan, bestaande uit vertegenwoordigers van de raad van commissarissen, de ondernemingsraad en de vakorganisaties. In die overeenkomst werd bepaald dat Merck en het adviesorgaan de alternatieven zouden onderzoeken voor sluiting van de afdeling en dat geen transactie door Merck of Organon zou worden afgewezen zonder voorafgaande consultatie van het adviesorgaan.6

Merck brak op een gegeven moment de lopende onderhandelingen met een kandidaat-koper af, omdat het meende dat de voorstellen niet aanvaardbaar waren. Vervolgens heeft Merck het adviesorgaan in kennis gesteld van het besluit de onderhandelingen te staken. In kort geding vorderden de raad van commissarissen, de ondernemingsraad en de vakorganisaties onder meer nakoming van de overeenkomst, stellende dat Merck de bepalingen daarvan had overtreden door het bod definitief af te wijzen zonder het adviesorgaan vooraf om advies te hebben gevraagd. De voorzieningenrechter stelde hen in het gelijk. De overeenkomst kon niet zo worden uitgelegd dat Merck afstand had gedaan van zijn vrijheid een uiteindelijke beslissing te nemen of verplicht zou zijn het bod te accepteren. Wel kon uit de bewoordingen van de overeenkomst worden afgeleid dat afwijzing van de transactie pas kon plaatsvinden nadat het voornemen daartoe met het adviesorgaan was besproken. De voorzieningenrechter verplichtte Merck ertoe het besluit tot het niet verder onderhandelen ter advisering aan het adviesorgaan voor te leggen en bepaalde dat het daarbij inzage moest geven in zijn berekeningen van het vermogensverlies en de winst per aandeel, zoals die het gevolg zouden zijn van aanvaarding van het bod. De ondernemingsraad heeft de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer daarna ingetrokken. Onderhandelingen tussen Merck, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad leidden vervolgens tot het resultaat dat de researchafdeling werd gesloten, maar ongeveer de helft van de arbeidsplaatsen behouden kon blijven, doordat Merck ervoor koos een nieuwe afdeling, gericht op productontwikkeling voor opkomende markten (China, India, Brazilië en Rusland), in Nederland te plaatsen.7

De zaken Corus en Organon geven goed zicht op de positieve aspecten van de structuurregeling en wat ik eerder noemde de bufferfunctie van de raad van commissarissen. In beide gevallen lag dit succes niet zozeer aan het optreden of de bevoegdheden van de ondernemingsraad, maar aan het goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen. Het is in die situaties vooral de (ont)houding van (de goedkeuring van) de raad van commissarissen geweest die de uiteindelijke doorslag heeft gegeven bij de beïnvloeding van het beleid: was de raad van commissarissen in die zaken akkoord gegaan, dan is het de vraag in hoeverre verzet door de ondernemingsraad succesvol zou zijn geweest.

De zaak Organon dateert van na de wijziging van de structuurregeling in 2004. Merck had de mogelijkheid om gebruik te maken van het recht de raad van commissarissen collectief heen te zenden, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt, mogelijk omdat het inschatte dat een dergelijke handeling strijd met de redelijkheid en billijkheid zou opleveren. Zonder dit collectief ontslag moet de internationale concernleiding dus eerst langs de raad van commissarissen voordat zij tot implementatie van een aan diens goedkeuring onderhevig strategisch besluit kan overgaan. Dit illustreert de waarde van een onafhankelijke raad van commissarissen, die niet alleen kijkt naar het concernbeleid maar ook naar het belang van de Nederlandse onderneming en haar werknemers: wanneer deze raad in meerderheid uit concernfunctionarissen bestaat, gaat de bufferfunctie verloren. Bij een onafhankelijke raad van commissarissen behoudt de structuurregeling haar sociale betekenis. De uitspraken inzake Corus en Organon zijn voorbeelden van een deugdelijk functioneren ervan.