9.5.4.2 Economische analyses en handhaving van mededingingsrecht

Het mededingingsrecht is van oorsprong een Amerikaans fenomeen. Dit rechtsgebied is met de oprichting van de Europese Gemeenschap succesvol geëxporteerd van de nieuwe wereld naar de oude wereld. Hoewel de industriële economie van groot belang is voor de fundering van het mededingingsrecht, was het juridisch-politiek establishment verantwoordelijk voor de geboorte van het mededingingsrecht.1 Economen stonden destijds grotendeels aan de kant te kijken hoe het mededingingsrecht door juristen en politici ter wereld werd gebracht. Dit neemt niet weg dat de rol van economen in de ontwikkeling van het mededingingsrecht groot te noemen is. Het staat vast dat de heersende economische theorie aan het eind van de negentiende eeuw als basis diende voor de uitgangspunten van de eerste mededingingswetgeving, de Amerikaanse Sherman Act van 1890.2

Mededingingsrecht wordt reeds lange tijd beïnvloed door een constante toename van het gebruik van economische theorie.3 Dit rechtsgebied vertoont dan ook een cyclische beweging. Naarmate de economische theorieën wijzigen veranderen de regels langzamerhand mee in de zin dat het belang van de theorieën in de besluitvorming toeneemt of afneemt.4

Economische argumentatie lijkt in de Verenigde Staten lange tijd een belangrijker rol te hebben gespeeld dan in het Europees mededingingsrecht. Nadat de zogenaamde 'Harvard School' de basisinzichten van de industriële economie (in de Verenigde Staten aangeduid als industriële organisatie) in het 'marktstructuur-marktgedrag-marktresultaat' paradigma had omschreven en de samenhang tussen deze drie variabelen meende te kunnen verklaren, had dit samen met het nieuwe mededingingsstreven van 'workable competition' een duidelijke toename van de invloed van mededingingstheorie op het mededingingsbeleid en het mededingingsrecht ten gevolg.5 Deze ontwikkeling verplaatste zich uiteraard ook naar de Amerikaanse rechtszaal.6

In het Europees mededingingsrecht worden economische analyses ook van steeds groter belang.

Deze woorden sprak Mario Monti, de voorganger van Neelie Kroes als commissaris voor het mededingingsbeleid, in 2002 op een conferentie in New York.7 Uit dit citaat van Monti blijkt al dat economische analyses (inclusief de econometrie) van steeds groter belang worden bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht. De beginselen van de economische wetenschap vormen dan ook de basis van de wetgeving op het gebied van marktordening, concurrentie en welvaart.8 Mededingingstheorie, mededingingspolitiek en mededingingsrecht zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.9

De Europese Commissie heeft in de beginperiode het economisch denken proberen te scheiden van het nemen van (juridische) beslissingen. Het HvJ EG heeft in 1969 echter al in het arrest Walt Wilhelm v. Bundeslcartellamt aangegeven dat een gebrek aan economische analyse de funderingen van het mededingingsrecht kan ondermijnen.10 Langzamerhand lijkt ook in de oude wereld het besef door te dringen dat de inbreng van economisch deskundigen van doorslaggevend belang kan zijn bij de bewijsvoering in mededingingszaken. Economisch deskundigen kunnen in mededingingszaken van belang zijn voor bijvoorbeeld het bepalen van marktdefinities, het berekenen van economische schade, de vaststelling van toetredingsbarrières, het berekenen van welvaart en consumentensurplus, 'predation' en het simuleren van fusies (' market investor principle' , redelijk rendement, netwerkexternaliteiten).

Een goed voorbeeld waaruit blijkt dat de Commissie er steeds meer van doordrongen is dat economische analyses in het mededingingsrecht van aanzienlijk belang kunnen zijn, is de Bekendmaking van de Commissie over de afbakening van de relevante markt.11 Zie § 2.3.4.2. Tevens kan gedacht worden aan de versoepeling van het beleid inzake verticale overeenkomsten.12 Dit zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die in verschillende stadia van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder bepaalde producten of diensten kunnen worden gekocht, verkocht en/of doorverkocht. Zie ook de bespreking in § 2.3.3.2 sub e. Denk bijvoorbeeld aan exclusieve afname overeenkomsten, alleenverkoopovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en selectieve distributie. Onder de nieuwe economische oriëntatie van de Commissie is het beleid inzake verticale overeenkomsten duidelijk versoepeld (uitzondering waren de verhoudingsgewijs soepele regels betreffende franchising). De aanstelling van een Chief Economist bij de Commissie lijkt ook te duiden op een toenemend belang van economische analyses.