5.3.2 Ligt er niet te veel accent op de lengte van de klachttermijn?

Ik heb eerder geconstateerd dat de Hoge Raad vooral sleutelt aan de klachttermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW om tot redelijker uitkomsten te kunnen komen. Wat valt van die aanpak in het licht van de voorgaande hoofdstukken te zeggen?

Voor de goede orde presenteer ik kort het toetsingskader voor de bepaling van de redelijkheid van de door de schuldeiser in acht genomen klachttermijn. De lengte van die termijn is volledig afhankelijk van de omstandigheden van het geval.1 Voor toepassing van de klachtplicht is in het bijzonder relevant of de schuldenaar concreet nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van het ontdekken dan wel behoren te ontdekken van het gebrek en het moment waarop door de crediteur/koper is geprotesteerd.2 In Ploum/Smeets II overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de onderzoeksplicht van de schuldeiser als volgt:

In Van de Steeg/Rabobank herhaalt de Hoge Raad dit oordeel voor ‘de onderzoeks- en klachtplicht’ van de koper.4 Daaruit volgt dat deze passage niet alleen voor de onderzoeksplicht relevant is, maar ook van toepassing is op de klachtplicht zelf. De Hoge Raad voegt daar in Van de Steeg/Rabobank nog aan toe dat ‘groot gewicht’ toekomt aan de factor nadeel. Enkel en fors tijdsverloop is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend.5 De rechter moet rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het moment van protest.6 Aldus komt de bepaling van de lengte van de klachttermijn, of anders gezegd de vraag of het moment van kennisgeving aan de schuldenaar tijdig is, aan op een belangenafweging. Zonder concreet nadeel aan schuldenaarszijde zal er geen reden zijn om de belangen van de schuldenaar zwaarder te achten dan die van de schuldeiser.7 De bewijslast ten aanzien van het door de schuldenaar geleden nadeel ligt bovendien bij de schuldenaar.8 Hier toont zich een betekenisvol verschil met rechtsverwerking, waar nadeel niet zonder meer vereist is. Ik verwijs naar par. 5.2 hiervoor. Nadeel lijkt in het kader van art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW daarentegen niet meer weg te denken.

Ik stel voorop dat de benadering van de Hoge Raad effectief is. In de bepaling van de redelijkheid van de klachttermijn kunnen onbillijke uitkomsten worden weggefilterd. De rechter kan er alle kanten mee op, temeer omdat de Hoge Raad de bepaling van de lengte van de termijn in feite tot een soort belangenafweging maakt. Ik denk dat vooral dit beoordelingskader ertoe heeft geleid dat honorering van een klachtplichtberoep een uitzonderingskarakter heeft gekregen, wat past bij het rechtsverwerkingskarakter van de klachtplichten. In zoverre dient deze rechtspraak het doel om de klachtplicht te beteugelen.

Toch permitteer ik mij enkele kritische kanttekeningen. Art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW zijn vooral geschreven voor gevallen waarin een specifiek moment voor de schuldeiser ontstaat om te klagen, bijvoorbeeld na aflevering van de prestatie. Er kan op dat moment onzekerheid bij de schuldenaar bestaan over de vraag of hij de overeengekomen prestatie correct is nagekomen. Het antwoord op die vraag ligt tegen die tijd in het domein van de schuldenaar, omdat hij de prestatie heeft ontvangen en de conformiteit daarvan het beste kan beoordelen. Bij die stand van zaken ligt het op het bord van de schuldeiser om klachten over een eventueel gebrek spoedig te delen met de schuldenaar. Doet hij dat niet, dan ontneemt hij de schuldenaar de kans om het gebrek te helen, eventuele schade te beperken of zijn bewijspositie zeker te stellen. Dergelijke nadelen voor de schuldenaar zijn niet zozeer gekoppeld aan het tijdsverloop na het aanvangsmoment van de klachttermijn. Die nadelen ontstaan veeleer doordat de schuldeiser een bepaald moment miste om te klagen, en niet zozeer door tijdsverloop. Op dat specifieke moment ontstaat op grond van de consistentieplicht, die aan art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW ten grondslag ligt, de gehoudenheid van de schuldeiser om te spreken (zie ook par. 2.4.4 en 2.6.1 hiervoor).

De benadering van de Hoge Raad, met het zware accent op de lengte van de klachttermijn, loopt enigszins uit de pas met dit Obliegenheit-karakter van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Door in feite alle problemen van de klachtplichten op te lossen in de bepaling van de klachttermijn suggereert de Hoge Raad namelijk dat het tijdsverloop na het aanvangsmoment van de onderzoeks- en/of klachtplicht een centrale plaats inneemt.

Logischerwijs is die benadering ook in rechtspraak in feitelijke instanties na Van de Steeg/Rabobank terug te zien. Ik grijp nog even terug naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de kwestie Tradeville, welke uitspraak ik in par. 5.3.1 hiervoor besprak.9 Het hof bespreekt de nadeelvraag daar in de sleutel van de tijdsperiode waarin de schuldeiser heeft stilgezeten: zeven jaar. Als het concrete nadeel in dat geval op de keper wordt beschouwd, dan blijkt dat dat maar ten dele door het tijdsverloop zelf wordt veroorzaakt. Het hof kent namelijk veel gewicht toe aan het feit dat Tradeville als gevolg van het stilzitten van de schuldeiser niet in staat was om het ertoe te leiden dat alsnog een overlijdensrisicoverzekering voor de schuldeiser zou worden afgesloten. Dat nadeel ziet dus op de onmogelijkheid van herstel van het gebrek. Het nadeel is dus niet zozeer gekoppeld aan het tijdsverloop van zeven jaar, als wel aan het feit dat de schuldeiser heeft stilgezeten op het moment van oversluiten van de hypotheek. Een overlijdensrisicoverzekering wordt immers in de regel afgesloten in combinatie met een hypotheek. Het andere nadeel dat het hof noemt, een verslechterde bewijspositie, is door het hof dan juist weer nauwelijks uitgewerkt en legt daarom minder gewicht in de schaal.10

Er zijn meer van dit soort voorbeelden in rechtspraak in feitelijke instanties te vinden. Zie bijvoorbeeld het vrij extreme geval waarin de schuldeiser een notariskantoor aanspreekt voor een fout in de afrekening ter zake de overdracht van een woning, een slordige zeventien jaar nadat die overdracht heeft plaatsgevonden. Zowel de oorspronkelijk schuldeiser als de betreffende notaris, die voor de overdracht zorg heeft gedragen, zijn inmiddels overleden.11 De rechtbank neemt een onderzoeksplicht van de oorspronkelijk schuldeiser aan rond het moment van de overdracht in december 1999, omdat de concept-stukken van de notaris al aanleiding hadden moeten geven om gewag te maken van de verweten fout in de afrekening. Vanaf dat aanvangsmoment is het tijdsverloop tot de eerste klacht, begin 2017, rustig spectaculair te noemen. De rechtbank zoekt de benodigde schuldenaarsnadelen dan ook vooral in dat vrij extreme tijdsverloop: de behandelend notaris is inmiddels overleden en kan zich niet meer verdedigen. Zijn kantoor kan dat slechts nog doen op basis van de dossierstukken, die er kennelijk nog wel zijn. Dit acht ik tezamen een valide reden voor honorering van het klachtplichtberoep. Wat ik maar wil zeggen is dat ook in deze casus sprake was van een scherp klaagmoment, namelijk voorafgaand aan c.q. op de dag waarop de overdracht van de woning is gepasseerd. De rechtbank stelt vast dat de schuldeiser voorafgaand aan de overdracht al ongerijmdheden in de concept-afrekening had geconstateerd, die weliswaar in de definitieve afrekening deels anders uit zijn gevallen, maar de schuldeiser kennelijk al wel aanleiding gaven om kritische gedachten ten aanzien van die afrekening te ontwikkelen. Volgens de rechtbank had de oorspronkelijk schuldeiser daarom alle reden om de notaris op dat moment kritisch te bevragen.12 Ik vind dat ook logisch, omdat dit de notaris in staat had gesteld de fout te herstellen voordat de overdracht in finale vorm gestalte werd gegeven. Allicht is die omstandigheid door het notariskantoor niet in het kader van het klachtplichtberoep naar voren gebracht, of heeft de rechtbank geen aanleiding meer gezien deze omstandigheid nog aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Het ligt voor de hand dat ook die factor een rol had kunnen spelen in dit geval. In deze voorbeelden speelt het missen van een specifiek klaagmoment een vrij centrale rol. Dat is, gelet op het Obliegenheit-karakter van de wettelijke klachtplichten, ook wenselijk. We moeten oppassen dat de redelijkheid van de klachttermijn niet te veel gezocht wordt in ‘normale’ schuldenaarsnadelen die het tikken van de klok automatisch met zich brengen. De rechtspraaklijn van de Hoge Raad, met het zware accent op de lengte van de klachttermijn, zou anders kunnen suggereren. Tegelijk geeft de Hoge Raad met name in Van de Steeg/Rabobank zo’n rijk beoordelingskader, dat hij dit karakter van de klachtplicht ook weer niet al te veel geweld aandoet.

Wanneer we ons de vraag blijven stellen of een specifiek klachtmoment is gemist, wordt bovendien tegemoetgekomen aan een bezwaar dat Hijma in de literatuur terecht naar voren heeft gebracht tegen de benadering van de Hoge Raad. De benadering van de Raad kan leiden tot lange klachttermijnen, wat op gespannen voet zou komen te staan met de bedoeling van de wetgever en zelfs met de tekst van de wet (‘binnen bekwame tijd’). Zoals Hijma het treffend heeft verwoord, zou het de destijds dienstdoende wetgever waarschijnlijk hogelijk hebben verrast wanneer zou blijken dat bijvoorbeeld een na drie jaar geuite klacht nog ‘binnen bekwame tijd’ kan zijn.13 Nogmaals, acceptatie van lange klachttermijnen is voor de praktijk niet problematisch, omdat daarmee redelijke uitkomsten kunnen worden bereikt.