5.3.1 Er wordt in de regel niet lichtvaardig omgesprongen met het aannemen van een onderzoeksplicht

Een van de bevindingen uit hoofdstuk 3 was dat over de band van een geobjectiveerd aanvangsmoment van de klachttermijn, door middel van het aannemen van een onderzoeksplicht, soms klachtplichtberoepen worden gehonoreerd waardoor het verjaringsrecht niet meer aan bod kan komen. Dat doet de vraag rijzen of in dergelijke gevallen niet te lichtvaardig wordt omgesprongen met het aannemen van een onderzoeksplicht bij art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Die vraag staat in deze paragraaf centraal.

In par. 3.4.2 hiervoor besteedde ik al aandacht aan de vereisten die de Hoge Raad in zijn rechtspraak ontwikkelt voor het aannemen van een onderzoeksplicht bij art. 6:89 en bij 7:23 lid 1 BW, in geval geen sprake is van een consumentenkoop. Ik som de vereisten voor de goede orde op deze plaats nog eens op.

De wetgever heeft bij art. 6:89 BW centraal gesteld dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en indien dit niet het geval blijkt te zijn, de schuldeiser dat eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.1 Als de schuldeiser voor de levering al een gelegenheid tot inspectie krijgt, zal hij in de regel terstond voor de aflevering over enige ontdekte gebreken moeten klagen.2 Voor art. 7:23 lid 1 BW geldt, zolang geen sprake is van een consumentenkoop, in essentie hetzelfde.3

Opmerking verdient evenwel dat de Hoge Raad een aantal belangrijke nuances op deze uitgangspunten aanbrengt.4 Met name Van de Steeg/Rabobank maakt de rol van de onderzoeksplicht bij de bepaling van het aanvangsmoment van de klachttermijn duidelijk. In de eerste plaats overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat zijn eerder geformuleerde gezichtspunten met betrekking tot art. 7:23 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing zijn op art. 6:89 BW.5 Dat brengt onder meer mee dat ook voor art. 6:89 BW geldt dat de onderzoeks- en klachtplicht niet los kunnen worden gezien van de aard van de prestatie en de overige omstandigheden van het geval, omdat daarvan afhankelijk is wat de schuldeiser kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de schuldenaar mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de schuldeiser op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Dit omdat de schuldeiser in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de schuldenaar gedane mededelingen. Dat is temeer zo als die mededelingen mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Bij dit alles is volgens de Hoge Raad in belangrijke mate medebepalend of de belangen van de schuldenaar zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de schuldeiser hem niet kan worden tegengeworpen.6 De Hoge Raad voegt daar specifiek ten aanzien van art. 6:89 BW nog het volgende aan toe:

Ten aanzien van beleggingsadviesrelaties tussen banken en particuliere cliënten overweegt de Hoge Raad vervolgens dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de bancaire zorgplicht. Hij mag er bovendien van uitgaan dat de bank die zorgplicht naleeft, zodat daarom op de cliënt in beginsel geen onderzoeks- of klachtplicht rust. Daarachter gaat de gedachte schuil dat de bank bij beleggingsadviesrelaties heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een dergelijke professionaliteit en deskundigheid ontbreken. De enkele omstandigheid dat de belegging verlieslatend is, vormt bovendien onvoldoende grond voor de cliënt om te veronderstellen dat de bank zijn zorgplicht heeft geschonden, zodat de cliënt daar onderzoek naar moet doen. Zodra de cliënt wel een onderzoeks- of klachtplicht heeft, dient hem ook nog eens een ruime termijn voor beraad te worden gegund, terwijl bij de beoordeling van het klachtplichtberoep van de bank groot gewicht toekomt aan de vraag of de bank nadeel heeft geleden als gevolg van het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd:

De Hoge Raad relativeert de onderzoeksplicht dus vooral bij ongelijkwaardige partijverhoudingen in termen van kennisasymmetrie en bij geruststellende mededelingen van de schuldenaar. Daarbij is volgens de Hoge Raad van ‘groot gewicht’ en ‘in belangrijke mate medebepalend’ in hoeverre de belangen van de schuldenaar daadwerkelijk zijn geschaad.9

Laat ik vooropstellen dat de Hoge Raad hiermee een goed hanteerbaar toetsingskader geeft waarmee in alle gevallen redelijke uitkomsten kunnen worden bereikt. In het kader van de klachtplicht komt het mij redelijk voor om de onderzoeksplicht, anders dan bij verjaring, in beginsel gewicht te geven voor de vraag of een klachttermijn is gaan lopen. Waar een schuldenaar onzeker kan zijn over de vraag of zijn prestatie voldoet aan de overeenkomst, is het billijk om van de schuldeiser te verlangen dat hij die prestatie op deugdelijkheid onderzoekt. Volgens de Hoge Raad ligt dat, mijns inziens terecht, anders wanneer relevante informatie voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de prestatie nog in het domein van de schuldenaar ligt, of wanneer bepaalde kennis met betrekking tot de specifieke aard en inhoud van de prestatie is vereist die de schuldeiser niet bezit en de schuldenaar juist wel. Als de schuldenaar in die onderlinge verhoudingen dan ook nog eens geruststellende mededelingen aan de schuldeiser doet over de conformiteit van zijn prestatie, verdwijnt een onderzoeksplicht aan de kant van de schuldeiser nog sneller uit beeld.

Dit toetsingskader had nog aan duidelijkheid kunnen winnen wanneer de Hoge Raad een duidelijker onderscheid had gemaakt tussen de onderzoeksplicht en de klachttermijn. Ik constateerde in par. 3.4.1 en 3.4.2 hiervoor al dat enkele overwegingen van de Hoge Raad zowel op de kennisgevingsplicht als op de onderzoeksplicht lijken te zien. Dat geldt met name voor de overweging, dat ‘in belangrijke mate medebepalend is’ in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad.10

In par. 3.4.2 hiervoor constateerde ik dat in rechtspraak in feitelijke instanties, waarin een beroep op art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wordt gehonoreerd, dat met enige regelmaat gebeurt op grond van de vaststelling dat de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft verzaakt.11 De indruk die die rechtspraak wekt, is evenwel niet dat rechters te gemakkelijk tot de conclusie komen dat de schuldeiser het gebrek eerder had behoren te ontdekken. Het gaat telkens om situaties waarbij van de schuldeiser redelijkerwijs onderzoek kon worden verwacht. Ik bespreek ter illustratie een enkel voorbeeld.

In het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 23 januari 2018 legde de schuldeiser een zorgplichtschending aan zijn schadevergoedingsvordering ten grondslag.12 Tradeville, de hypotheekadviseur van de schuldeiser, sluit voor haar en haar echtgenoot een hypotheek over. Bij de oversluiting verzuimt Tradeville echter om een levensverzekering voor de schuldeiser af te sluiten. Waar de schuldeiser en haar echtgenoot bij de vorige hypotheekverstrekker ten behoeve van de overlijdensrisicoverzekering een gezondheidsverklaring moesten invullen, maakte een dergelijk verzoek geen onderdeel uit van de stukken van de nieuwe hypotheekverstrekker. Documenten met betrekking tot een verzekeringspolis zaten daar evenmin tussen. De hypotheek wordt op 29 maart 2007 overgesloten. Er wordt nooit premie voor een verzekering geïnd. In 2014 overlijdt de echtgenoot van de schuldeiser. Bij brief van 26 maart 2014 stelt de advocaat van de schuldeiser Tradeville aansprakelijk voor het tekortschieten in zijn zorgplicht, bestaande uit het openstaande bedrag onder de hypothecaire geldlening, nu dit bedrag niet werd afgedekt door een overlijdensrisicoverzekering. Dit terwijl de schuldeiser hoofdelijk aansprakelijk was voor de hypotheek en zelf geen inkomen genereerde. Tradeville beroept zich op art. 6:89 BW. Volgens Tradeville had de schuldeiser al bij oversluiting in 2007 behoren te ontdekken dat geen overlijdensrisicoverzekering was afgesloten ten behoeve van de nieuwe hypotheek. Volgens de schuldeiser gaat dat betoog niet op, omdat de door haar gestelde tekortkoming van Tradeville en de daarop gebaseerde aansprakelijkheid en schade zich niet richten op het feit dat er geen overlijdensrisicoverzekering middels bemiddeling door Tradeville is afgesloten, maar op het feit dat krachtens de Wft op Tradeville de zorgplicht rustte om de klant op risico’s te wijzen van het financieel product en zo nodig te adviseren. Tradeville zou in die zorgplicht tekort zijn geschoten.13

Het hof honoreert het klachtplichtberoep. Het overweegt dat de schuldeiser niet heeft betoogd dat zij als gevolg van ontoereikende advisering van Tradeville niet bekend was met de mogelijkheid om het overlijdensrisico met een verzekering af te dekken. Zij heeft juist betoogd dat zij er zonder meer van uitging dat Tradeville zorg zou dragen voor een dergelijke verzekering. Volgens het hof houdt het verwijt van de schuldeiser wel degelijk in dat Tradeville niet voor het afsluiten van die verzekering heeft gezorgd. Het hof neemt dan ook aan dat de schuldeiser medio 2007, enkele maanden na het afsluiten van de nieuwe hypotheek, had moeten ontdekken dat er door Tradeville geen overlijdensrisicoverzekering was afgesloten. Zij had geen gezondheidsverklaring ingevuld, geen polisbescheiden ontvangen en er werd geen premie voor de verzekering geïnd. Het betrof volgens het hof bovendien geen ingewikkeld financieel product dat voor een leek moeilijk te doorgronden is en waarvan hij of zij de risico’s niet goed kan overzien, maar om een aflossingsvrije hypotheek waarop alleen rente behoefde te worden betaald en een eenvoudige risicoverzekering waarvoor premie verschuldigd is. Door pas zeven jaar later bij Tradeville te klagen, hebben zij Tradeville de mogelijkheid ontnomen om de gevolgen van de tekortkoming te herstellen door alsnog een overlijdensrisico af te sluiten. Bovendien is de bewijspositie van Tradeville verzwakt, aldus het hof.14

In deze kwestie wordt een onderzoeksplicht aangenomen van een particuliere cliënt tegenover een professionele financiële-dienstverlener met betrekking tot de zorgplicht van laatstgenoemde. Het gaat dus om een casus waarbij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad zo’n beetje de grootst mogelijke terughoudendheid moet worden betracht met betrekking tot het aannemen van een onderzoeksplicht. Onder art. 7:23 lid 1 BW zou een onderzoeksplicht niet eens im Frage zijn geweest, omdat het hier een consument betreft. Voor art. 6:89 BW ligt dat echter anders, zoals de Hoge Raad eveneens in een zaak in de financiële zorgplichtsfeer heeft overwogen. De Hoge Raad heeft het niet aangedurfd om voor consumenten/particulieren een generieke uitzondering te maken op de onderzoeksplicht die art. 6:89 BW veronderstelt.15

Ondanks deze hoge drempel komt het oordeel van het hof niet onbillijk voor. De cliënt presenteerde het verwijt aan het adres van Tradeville zoveel mogelijk als een zorgplichtschending en niet zozeer als een nalaten om een overlijdensrisicoverzekering af te doen sluiten. Het hof prikt daar echter doorheen en constateert, terecht, dat het in deze zaak wel degelijk om laatstgenoemd nalaten te doen is. Vervolgens overweegt het hof in mijn ogen eveneens niet onterecht dat het hier om een eenvoudig financieel product gaat: een eenvoudige aflossingsvrije hypotheek met een eenvoudig verzekeringsproduct, dat ook voor een leek te doorgronden moet zijn. Bovendien gaat het hof haast meticuleus in op de relevante feiten ten tijde van de oversluiting van de hypotheek, en met name op het feit dat een overlijdensrisicoverzekering geen onderdeel uitmaakte van de oversluitingsdocumentatie.16 De redenering van het hof overtuigt. Het had in dit geval op de weg van de schuldeiser gelegen om in actie te komen. Door het simpele feit dat na oversluiting geen premie voor de verzekering van haar rekening werd afgeschreven, had zij kunnen beseffen dat, anders dan voorafgaand aan het moment van oversluiting, geen verzekering leek te zijn afgesloten.