7.3.2.4 Naming & shaming als criminal charge?

De sanctie van openbaarmaking van vergrijpboeten aan deelnemers heeft een onterend karakter, maar is bedoeld om de maatschappij te waarschuwen. Het is opvallend dat dit in de parlementaire stukken bij deze nieuwe sanctie wordt vermeld. Ook wordt uitdrukkelijk uitgesproken dat geen sprake is van een punitieve sanctie, omdat het doel niet is leed toe te voegen. Dijkstra en Arling, die overigens ook twijfelen aan de effectiviteit van de openbaarmaking van vergrijpboeten aan deelnemers omdat er soms jaren voorbijgaan voor een besluit onherroepelijk vaststaat, schrijven:

En:

De complicatie met betrekking tot het kwalificeren van de sanctie van openbaarmaking van vergrijpboeten aan deelnemers hangt al met al dus samen met de in paragraaf 7.2.2.4. beschreven moeilijkheid die schuilt in het derde Őzturk-criterium van de aard van de sanctie.

In het bijzonder bij deze sanctie is opmerkelijk dat de wetgever niet kenbaar maakt of een vergelijking is gemaakt met de gelijksoortige punitieve sanctie van art. 36 WvSr, die is opgenomen in Wetboek van Strafrecht onder de noemer ‘bijkomende straf’ in art 9 lid 1 onder b WvSr en die op kosten van de veroordeelde ten uitvoer wordt gelegd. Een vergelijking met art. 36 WvSr, op grond waarvan de rechterlijke uitspraak in bij de wet vastgestelde gevallen (waaronder niet het fiscale recht valt), zou moeten leiden tot de kwalificatie van het openbaar maken van vergrijpboeten als criminal charge. De vergelijkbare sanctie van art. 36 WvSr is op grond van het eerste – weinig ruimte voor interpretatie latende – criterium uit de zaak Öztϋrk/Duitsland (de nationale kwalificatie; het is een bijkomende straf) namelijk een criminal charge.

Met het gezegde dat de fiscaal bestuursrechtelijke openbaarmaking enkel gericht is op het waarschuwen van het publiek en om die reden geen punitief karakter heeft is niet ook gezegd dat geen sprake is van een criminal charge. Dit laat onverlet dat het ontkennen van het punitieve karakter op zich al problematisch lijkt. Vanzelfsprekend kan het publiek baat hebben bij een ‘zwarte lijst’, dat neemt echter niet weg dat om dat doel van het waarschuwen van de gemeenschap te bereiken leedtoevoeging ten aanzien van de betrokken adviseur onvermijdelijk is en zal plaatsvinden. De vraag is of dit feit voldoende zou kunnen zijn voor het aanmerken van de sanctie als criminal charge.3 Onderstaand schema vat deze paragraaf samen en zoals in de laatste kolom is te zien komt de kwalificatie van een drietal sancties nog terug in paragraaf 8.4.3.

Tabel 7.3