7.2.4 Voor- en nadelen stille voorbereidingsfase

Dat de voorbereiding van het faillissement en daarmee ook een doorstart in stilte plaatsvindt, zou als belangrijke voordelen met zich brengen dat een hogere verkoopprijs wordt verkregen voor de onderneming en meer werkgelegenheid behouden blijft.1 De reden hiervoor is dat het ‘faillissementsstigma’ minder aan de onderneming kleeft door de relatieve onbekendheid van de voorbereidingen van de doorstart. Hierdoor zouden leveranciers, klanten en werknemers minder snel hun banden met de onderneming verbreken.2 Voor het verkooptraject kan daardoor meer tijd worden genomen, wat betekent dat het verkooptraject zorgvuldiger kan plaatsvinden. Gedurende de stille voorbereidingsfase kan meer informatie worden verstrekt aan potentiële kopers, is meer tijd voor een taxatie of waardering van de onderneming en kan meer tijd worden uitgetrokken voor de onderhandelingen.3

Het is de vraag of de voordelen van een hogere opbrengst en meer behoud van werkgelegenheid ook daadwerkelijk worden behaald.4 In een onderzoek naar de Nederlandse pre-pack tussen begin 2012 en medio 2014, komt Van den Bosch inderdaad tot de conclusie dat significant meer werkgelegenheid (18%) behouden blijft bij toepassing van een pre-pack ten opzichte van een normale doorstart. Een aantal onderzoekers van de Universiteit Leiden en de Radboud Universiteit komt in een onderzoek naar de pre-pack tussen 2012 en 2018 tot een soortgelijke conclusie: een pre-pack zou leiden tot bijna 16% meer werkgelegenheid dan een normale doorstart.5

Wat betreft de verkoopprijs en de uitkering aan concurrente schuldeisers komt Van den Bosch echter tot de conclusie dat er geen significant verschil bestaat tussen de doorstart mét en zonder stille voorbereidingsfase.6 Uit een onderzoek dat is uitgevoerd door de Radboud Universiteit en BDO zou volgen dat de opbrengst bij een pre-pack ten minste 10% hoger is dan bij een gewone doorstart,7 maar het lijkt erop dat dit onderzoek is gebaseerd op een inschattingen van personen die waren betrokken bij een pre-pack en niet op een cijfermatige vergelijking.8 Aan dit onderzoek kunnen dus geen dwingende conclusies worden verbonden.9 Uit een ander statistisch onderzoek naar de Nederlandse pre-pack volgt dat de pre-pack de kans op een doorstart vergroot.10 Uit dit onderzoek volgt echter niet of de pre-pack invloed heeft op de verkoopprijs en de uitkering aan schuldeisers.

Het beeld dat blijkt uit de cijfermatige onderzoeken naar de Nederlandse pre-pack lijkt overeen te komen met dergelijke onderzoeken naar de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk. In een onderzoek naar de pre-pack tussen september 2001 en september 2004 komt Frisby tot de conclusie dat de pre-pack zorgt voor meer behoud van werkgelegenheid.11 Graham komt, op basis van onderzoek dat is uitgevoerd door de University of Wolverhampton (‘het Wolverhampton-onderzoek’),12 voorzichtig tot dezelfde conclusie.13 Uit dezelfde onderzoeken lijkt te volgen dat de pre-pack ook in het Verenigd Koninkrijk niet leidt tot een hogere verkoopopbrengst. Uit het onderzoek van Frisby volgt dat de pre-packaged administration niet zorgt voor een hogere procentuele uitkering aan de schuldeisers zonder zekerheidsrecht.14 Daarnaast volgt uit het Wolverhampton-onderzoek dat in 52% van de onderzochte administrations die niet zijn voorbereid geen uitkering werd gedaan aan concurrente schuldeisers, ten opzichte van 58% van de onderzochte pre-packs.15

Op basis van de uitkeringen aan concurrente schuldeisers kan echter niet de conclusie getrokken worden dat de pre-pack niet zorgt voor een hogere verkoopprijs. Het is namelijk ook mogelijk dat een eventueel hogere verkoopprijs ten goede komt aan zekerheidsgerechtigde schuldeisers, ten koste van concurrente schuldeisers.16 Dit wordt overigens weersproken door een onderzoek dat is gedaan met behulp van de dataset die Frisby heeft gebruikt voor haar onderzoek. Hieruit volgt dat er geen significant verschil tussen de pre-pack en een ‘gewone’ administration is waar het betreft de uitkering aan zekerheidsgerechtigde schuldeisers en (nadat een uitzonderlijk faillissement is weggelaten in het onderzoek) concurrente schuldeisers.17 Het in de literatuur genoemde voordeel van een hogere opbrengst wordt dus niet bevestigd door empirisch onderzoek. Onderzoek naar de praktijk wijst wel uit dat het behoud van meer werkgelegenheid een daadwerkelijk voordeel is van de pre-pack.

Een ander voordeel van de stille voorbereidingsfase is dat, als het gaat om activiteiten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend, maatschappelijke onrust kan worden voorkomen. Dat kan door het voorbereiden van een doorstart, maar ook door een gecontroleerde afwikkeling van de activiteiten van de schuldenaar in faillissement voor te bereiden. In een evaluatie van de faillissementen van het Slotervaartziekenhuis en de IJsselmeerziekenhuizen komt de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) zelfs tot de aanbeveling wettelijk te regelen dat een ziekenhuis alleen failliet kan gaan na een periode van stil bewind ter waarborging van de patiëntveiligheid.18 In de toelichting op de conceptnovelle op de WCO I wordt daarnaast als voorbeeld gewezen op het faillissement van een onderwijsinstelling. Om te voorkomen dat studenten of leerlingen studievertraging oplopen, kan het van belang zijn dat de overstap naar een andere onderwijsinstellingen gedurende een stille voorbereidingsfase wordt voorbereid.19 Bentfort van Valkenburg en Van de Wiel noemen, naast het failliete ziekenhuis, verder als voorbeeld het faillissement van geldtransporteur SecurCash. De stille voorbereidingsfase werd gebruikt voor overleg met De Nederlandsche Bank, met als doel om het betalingsverkeer zo min mogelijk te verstoren.20

De stille voorbereidingsfase heeft ook veel nadelen. Schuldeisers en andere belanghebbenden hebben geen formele invloed tijdens de stille voorbereidingsfase, terwijl de pand- en hypotheekhouder, vaak de bank en met name in private equity-situaties (ook) de aandeelhouder, wel bij de voorbereiding zijn betrokken omdat het voor het slagen van de pre-pack noodzakelijk is dat afstand wordt gedaan van de zekerheidsrechten.21 In de volgende paragraaf wordt dit nader uitgewerkt. Een ander nadeel is dat de curator die voor faillissement beoogd curator was in faillissement niet alleen de doorstart moet beoordelen, maar ook het handelen van het bestuur tijdens de stille voorbereidingsfase. De curator is vanwege zijn betrokkenheid bij de voorfase mogelijk minder objectief tijdens het faillissement.22

Een belangrijk nadeel van de pre-pack dat in de literatuur naar voren komt is het gebrek aan marktwerking vanwege het ontbreken van transparantie tijdens de verkoop. Omdat de voorbereiding van het faillissement in stilte plaatsvindt, zijn niet alle potentiële kopers ervan op de hoogte dat de onderneming te koop is. Daar komt bij dat het bestuur van de vennootschap mogelijk belang heeft bij verkoop aan een gelieerde partij, terwijl het bestuur in beginsel de onderhandelingen leidt en de beoogd curator van informatie moet voorzien. Het is mogelijk dat potentiële kopers ook daardoor buiten beeld blijven.23

Een laatste nadeel dat hier wordt genoemd is dat, in ieder geval zolang de pre-pack geen wettelijke basis heeft, sprake is van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. De rechtsonzekerheid bestaat uit het gegeven dat onduidelijkheid bestaat over de positie van de rechtbank, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris.24 De rechtsongelijkheid bestaat uit het feit dat niet alle rechtbanken meewerken aan de pre-pack. Drie van de elf rechtbanken benoemen geen beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.25 Of gebruikgemaakt kan worden van de pre-pack hangt daarom af van het arrondissement waarin een schuldenaar is gevestigd.26 Volgens berichtgeving in het FD heeft Estro daarom ruim een maand voor de faillietverklaring haar statutaire zetel verplaatst van Amersfoort naar Amsterdam.27