7.2.3 Van Smallsteps tot Heiploeg

Een belangrijke eigenschap van een doorstart tijdens faillissement is dat de wettelijke regeling omtrent overgang van onderneming (hierna: OVO en OVO-regeling), die is gebaseerd op de Europese OVO-richtlijn,1 niet van toepassing is in faillissement op grond van artikel 7:666 BW, de implementatie van artikel 5 lid 1 van de OVO-richtlijn.2 Over het algemeen werd ervan uitgegaan dat de OVO-regeling ook niet van toepassing was op een pre-pack.3 Toch werden ook voordat het Smallsteps-arrest in 2017 werd gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie of Hof) met name vanuit arbeidsrechtelijke hoek vraagtekens geplaatst bij deze aanname.4 Dat die aanname niet zonder meer juist was, blijkt evident uit het Smallsteps-arrest5 dat het Hof van Justitie wees als antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland.6

Het Hof van Justitie overweegt in Smallsteps dat een procedure aan drie voorwaarden moet voldoen om onder de faillissementsuitzondering van artikel 5 lid 1 van de OVO-richtlijn te vallen. In de eerste plaats moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure. Ten tweede moet deze procedure zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Tot slot moet de procedure onder toezicht van een overheidsinstantie staan. Aan de eerste voorwaarde is voldaan, maar aan de tweede en derde voorwaarde (in beginsel) niet.7 Het antwoord op de vraag of het Smallsteps-arrest met zich bracht dat de OVO-regeling op (alle) pre-packs van toepassing was, werd in de literatuur verschillende beantwoord. Hoe dan ook leidde het Smallsteps-arrest en de onduidelijkheid die hierdoor was ontstaan tot het opdrogen8 van de pre-packpraktijk.9 Het arrest heeft er daarnaast voor gezorgd dat de behandeling van de WCO I sinds 2017 is aangehouden in de Eerste Kamer.10

Om de pre-pack uit het slop te halen zijn twee conceptvoorstellen voorgelegd ter internetconsultatie. Het eerste is het in mei 2019 gepubliceerde voorontwerp voor de Wet overgang van onderneming in faillissement, op basis waarvan de OVO-regeling in aangepaste vorm van toepassing wordt op iedere overgang van onderneming die plaatsvindt tijdens het faillissement van de vervreemder.11 Met de Wet overgang van onderneming in faillissement zou onzekerheid over de toepassing van de OVO-regeling worden weggenomen, omdat de OVO-regeling op basis van het voorontwerp simpelweg van toepassing is.12 Het tweede conceptvoorstel is het voorontwerp voor een novelle op de WCO I dat in mei 2021 is gepubliceerd.13 Met de novelle is de WCO I uitsluitend bedoeld voor het gecontroleerd afwikkelen van activiteiten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend. Opvallend is dat de pre-pack daarmee in ieder geval in eerste instantie uitsluitend is gericht op het voorkomen van maatschappelijke schade en ‘persoonlijk leed voor betrokkenen’,14 terwijl uit hoofdstuk 3 blijkt dat nog veel discussie bestaat over het antwoord op de vraag of en in welke mate de curator rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard.15 De gedachte is dat het maatschappelijk gezien wenselijk is dat in dergelijke gevallen een beoogd curator kan worden aangewezen, ook zolang nog geen volledige duidelijkheid bestaat over toepassing van de OVO-regeling in faillissement.16

Vanwege de onduidelijkheid die is ontstaan naar aanleiding van Smallsteps heeft de Hoge Raad in het kader van de doorstart van Heiploeg opnieuw prejudiciële vragen gesteld over de verhouding tussen de pre-pack en de OVO-­regeling.17 De Hoge Raad geeft in het verwijzingsarrest duidelijk aan waarom de pre-pack naar zijn oordeel in het algemeen en in het bijzonder in het faillissement van Heiploeg is gericht op liquidatie van de vervreemder. De Hoge Raad stuurt hiermee aan op het oordeel dat de OVO-regeling toch niet van toepassing is op de pre-pack die aan de orde was bij Heiploeg.18

Hoewel een ander oordeel dan in het vijf jaar daarvoor gewezen Smallsteps-­arrest niet voor de hand lag,19 lijkt het Hof van Justitie het oordeel in Smallsteps toch te nuanceren in het Heiploeg-arrest. Ook als een faillissement is voorbereid, kan liquidatie het hoofddoel zijn van de procedure. Om daartoe te concluderen moet in een specifieke situatie vaststaan (1) dat de vervreemder insolvent is, (2) dat het primaire doel van de procedure is om een zo hoog mogelijke uitkering voor de schuldeisers te verwezenlijken20 en (3) dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie het mogelijk maakt dit doel te bereiken21.22 Om onder de faillissementsuitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te kunnen vallen, moet de pre-pack wel zijn vastgelegd in ‘wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.23 Omdat Nederland op dit moment nog geen wettelijke regeling heeft voor de pre-pack, is de OVO-regeling vooralsnog van toepassing op de pre-pack.24 Het Hof oordeelt verder dat de Nederlandse pre-pack onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Voor dit oordeel is met name van belang dat de rechtbank ertoe kan beslissen anderen dan de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tot respectievelijk curator en rechter-commissaris te benoemen. Dit is naar het oordeel van het Hof een vorm van toezicht op de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris.25

Het Heiploeg-arrest van het Hof van Justitie maakt twee dingen duidelijk. Het arrest maakt ten eerste duidelijk dat een wettelijke regeling voor de pre-pack noodzakelijk is om gebruik te kunnen maken van de faillissementsuitzondering van de richtlijn. In de tweede plaats moet per geval worden beoordeeld of het faillissement, al dan niet voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase, liquidatie als primaire doel heeft. Dit zorgt voor onzekerheid bij de doorstarter, tenzij een oplossing wordt doorgevoerd om deze onzekerheid weg te nemen. Een oplossing zou kunnen zijn om de rechter die de procedure opent expliciet het doel van de procedure te laten vaststellen.26 Een andere oplossing kan zijn om de OVO-regeling van toepassing te laten zijn op alle doorstarts.27

Ondanks herhaaldelijk aandringen van de minister om de behandeling van het wetsvoorstel voort te zetten28 is de WCO I nog steeds aangehouden in de Eerste Kamer, laatstelijk omdat de commissie Justitie & Veiligheid de behandeling van de WCO I samen met het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement wil voortzetten.29 Uit alles blijkt dat het doel van de minister nog steeds is om de WCO I te verheffen tot wet. Vooralsnog is onduidelijk of dat (in eerste instantie) met een novelle zal zijn en of een voorstel voor een Wet overgang van onderneming in faillissement zal worden ingediend,30 maar voor de beantwoording van de vraag die centraal staat in dit hoofdstuk is dat niet relevant. Als uitgangspunt in dit hoofdstuk neem ik daarom de WCO I en de Praktijkregels beoogd curator van INSOLAD, waaraan naar het oordeel van de Hoge Raad op dit moment al ‘betekenis toekomt’.31 Voordat de zeggenschap van schuldeisers en andere belanghebbenden aan de hand van de WCO I en praktijkregels wordt geanalyseerd, wordt ingegaan op de voor- en nadelen van de pre-pack.