3.3.5.1 Scheipar

In 2003 komt de vraag of een economisch gerechtigde tot certificaten van aandelen enquêtebevoegd is voor het eerst aan de orde bij de Hoge Raad in de Scheipar- beschikking.1

De aandelen in Scheipar BV zijn gecertificeerd en worden gehouden door het Stak. Houdster van alle door deze stichting uitgegeven certificaten is Credit Lyonnais Luxemburg. Blijkens een Contrat Fiduciaire houdt Credit Lyonnais Luxemburg de certificaten ‘voor rekening en op instructie’ van de heren Issaurat en Pich. Het gaat hier als het ware om een ondercertificaat.2

De Hoge Raad overweegt dat de enquêtebevoegdheid mede toekomt aan de economisch gerechtigde tot een certificaat indien aan hem in zijn verhouding tot de juridisch certificaathouder (a) alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en (b) de certificaten geheel en al voor zijn rekening en risico worden gehouden. De strekking van het enquêterecht brengt in dat geval mee dat de aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming ook door de economisch certificaathouder kan worden ingeroepen. De Hoge Raad stelt de economisch certificaathouder voor de toepassing van het enquêterecht gelijk met een certificaathouder als in art. 2:346 sub b (oud) BW. Daarvoor is volgens ons hoogste rechtscollege niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat.3

A-G Wesseling-van Gent is van mening dat enkel het vereiste dat de certificaten geheel en voor rekening en risico van de enquêteverzoeker worden gehouden van belang is.4 Opvallend is dat de Hoge Raad de A-G niet volgt. Op het zeggenschapsvereiste is in de literatuur veel kritiek geleverd.5 Vermoedelijk komt de Hoge Raad met dit vereiste in verband met de specifieke omstandigheden in deze zaak. Issaurat en Pich kunnen als commissarissen van het Stak namelijk invloed uitoefenen op het stemrecht op de aandelen in Scheipar. Het zeggenschapsvereiste is opmerkelijk nu certificaathouders in de regel geen zeggenschap hebben. Het enquêterecht is in 1971 aan de certificaathouders toegekend omdat zij evenals aandeelhouders risicodragend kapitaal verschaffen, maar in tegenstelling tot de aandeelhouders geen zeggenschap in de vorm van stemrecht hebben.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de enquêteprocedure bedoeld is om de verschaffer van risicodragend kapitaal de mogelijkheid te bieden om openheid van zaken te krijgen, ook al heeft hij geen zeggenschap.7 Een algemeen zeggenschapsvereiste is mijns inziens dan ook in strijd met de bedoeling van de wetgever.

Het voldoen aan de twee elementen inhoudende dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor rekening en risico van de verzoeker worden gehouden, en (2) dat hem een vorderingsrecht op de opbrengsten van die stukken toekomt, is volgens mij voldoende voor de enquêtebevoegdheid. Deze elementen zijn ook aanwezig in Scheipar. Credit Lyonnais Luxembourg houdt op grond van het contrat fiduciaire 50% van de certificaten in Scheipar voor rekening en op instructie van Issaurat en de andere 50% voor rekening en op instructie van Pich.8 Ik vermoed dat het vorderingsrecht op de opbrengsten van de certificaten ook aanwezig was onder het contrat fiduciaire.9 De Hoge Raad overweegt dat “De (…) feiten (…) [erop] wijzen […] dat Issaurat en Pich hebben gekozen voor een juridische constructie die ertoe leidt dat zij samen zowel de zeggenschapsrechten als het economisch belang bij de gecertificeerde aandelen hebben behouden.”10 Issaurat, de enquêteverzoeker, kwalificeert als een verschaffer van risicodragend kapitaal. Zijn belang in de vennootschap kan op één lijn worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Het oordeel van de Hoge Raad in Scheipar is mijns inziens dan ook niet in strijd met zijn oordeel in De Vries Robbé, waarin hij beslist dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is. Issaurat is formeel gezien weliswaar geen certificaathouder is, maar materieel gezien wel.

Voor een gelijkstelling met de certificaathouder eist de Hoge Raad niet dat er een contractuele band bestaat tussen de certificaathouder en de houder van het economisch belang. Het gaat in casu weliswaar om een contrat fiduciaire, maar de Hoge Raad overweegt dat sprake is van “een juridische constructie” waaruit blijkt dat de verzoeker het economische belang (en zeggenschap) houdt. Voorts lijkt niet noodzakelijk dat er een rechtstreekse (contractuele) band bestaat tussen de aandeelhouder enerzijds en de economisch gerechtigde tot de certificaten anderzijds. De woorden “een juridische constructie” staan een stapeling van schakels toe.