11.9.2 Beoordeling

Microtargeting beperkt de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd, waarvoor immers vereist is dat alle kiezers toegang hebben tot dezelfde informatie. Alleen dan is een publiek debat mogelijk op basis waarvan de kiezer zijn mening in vrijheid kan vormen. Vrije circulatie is aldus essentieel om het uitgangspunt van vrije meningsvorming te waarborgen. 1In het voorstel voor de Transparantieverordening signaleert de Europese Commissie dat met verwerking van persoonsgegevens voor microtargeting onder meer de ‘vrijheid van mening en van informatie’, de ‘vrijheid om politieke beslissingen te nemen’ en het stemrecht in het geding komen.2 De beoogde maatregelen ter regulering van microtargeting beperken het uitgangspunt van vrije meningsvorming op hun beurt echter ook, zij het op een andere manier. Dat geldt voor de hierboven besproken transparantievereisten en dat geldt ook voor de eisen omtrent gegevensverwerking. De voorgestelde strengere eisen zullen microtargeting moeilijk maken en zo de vrijheid van meningsuiting van politieke partijen ex artikel 10 EVRM en artikel 11 EU-Handvest beperken. Politieke partijen kunnen minder makkelijk (of zelfs helemaal niet meer) het door hen gewenste publiek bereiken. Daarmee komt het beginsel van vrije circulatie onder druk te staan, nu de overheid ingrijpt in de informatiestroom naar de kiezers. De gedachte achter het belang van vrije circulatie van politieke informatie is juist dat de overheid zich niet met deze informatiestroom bemoeit. Alleen dan kan de kiezer zijn mening in vrijheid vormen. Een nadere blik op de beoogde maatregelen maakt duidelijk op welke manier zij microtargeting zullen bemoeilijken. Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze beperking gerechtvaardigd kan worden.

Het definitieve voorstel bepaalt dat persoonsgegevens nog slechts verwerkt mogen met de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Daar komt bij dat deze gegevens rechtstreeks bij de betrokkene verzameld moeten worden. Het lijkt erop dat de betrokkene de gegevens zelf moet verstrekken en dat, bijvoorbeeld, het afleiden van persoonsgegevens uit het internetgedrag van gebruikers, niet is toegestaan. De consequentie van deze aanscherping is dat de andere grondslagen die de AVG biedt voor gegevensverwerking in het kader van microtargeting, komen te vervallen. Waar onder de AVG de aanwezigheid van een ‘gerechtvaardigd belang’ van de politieke partij (onder omstandigheden) ingeroepen kan worden om de verwerking op te baseren – en de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting is onder omstandigheden als gerechtvaardigd belang te kwalificeren – wordt dat onder de Transparantieverordening per definitie onmogelijk. Hetzelfde geldt voor de grondslag van een ‘taak van algemeen belang’, waar het voeren van verkiezingscampagnes onder kan vallen. Ook die grondslag sluit het voorstel uit. Daarnaast mogen partijen onder de AVG bijzondere persoonsgegevens verwerken als zij ‘gerechtvaardigde’ activiteiten verrichten ten aanzien van personen die ‘regelmatig contact’ met de partij onderhouden en indien mogelijk gemaakt door nationale wetgeving, als de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang. Ook deze grondslagen komen te vervallen.

Met het schrappen van de genoemde grondslagen wordt een nieuwe afweging gemaakt tussen enerzijds het recht op gegevensbescherming van de kiezer en anderzijds de belangen van politieke partijen en het algemeen belang. Deze afweging valt bij voorbaat al uit in het voordeel van het recht op gegevensbescherming. Slechts de toestemming van de betrokkene zal nog een basis voor gegevensverwerking ten behoeve van microtargeting kunnen bieden. Een gevolg van het aanscherpen van dit vereiste voor de verwerking van persoonsgegevens zou kunnen zijn dat politieke adverteerders van microtargeting afzien, omdat de benodigde toestemming in de praktijk nauwelijks te verkrijgen is. Het zal lastig kunnen blijken om betrokkenen hun persoonsgegevens uitdrukkelijk te laten verstrekken, zodat een hoge drempel wordt opgeworpen voor politieke adverteerders om het gewenste publiek te bereiken.

Correct verkregen toestemming voor gegevensverwerking geeft de betrokkene controle over de verwerking van zijn persoonsgegevens en vormt daarmee een waarborg voor het recht op bescherming van persoonsgegevens.3 De praktijk is echter om een aantal redenen minder rooskleurig. Allereerst blijken verwerkingsverantwoordelijken zich lang niet altijd aan de bepalingen van de AVG te houden. In dat kader merkte de Europese Commissie in haar Actieplan voor Europese democratie op dat de naleving en handhaving van de AVG meer aandacht verdient. 4Tal van voorbeelden kunnen daarbij worden aangehaald. Zo zij gewezen op een onderzoek van het Britse Information Commissioner’s Office uit 2018, waarin werd geconcludeerd dat de naleving van de bepalingen uit de AVG door Britse politieke partijen op meerdere fronten tekortschoot. 5Tijdens het brexitreferendum van 2016 werd het ‘Vote Leave’-kamp beschuldigd van het overtreden van de privacyregels. 6De consequenties van de gebrekkige naleving van privacyregels wordt ook duidelijk geïllustreerd door het reeds genoemde dataschandaal dat Cambridge Analytica veroorzaakte tijdens de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2016, waarbij de gegevens van 87 miljoen personen onrechtmatig werden verzameld en gebruikt om gepersonaliseerde advertenties te verspreiden. Uit antwoorden op prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie is bovendien af te leiden dat Meta zich onterecht beriep op een aantal verwerkingsgrondslagen uit de AVG.7 Geconcludeerd kan worden dat het bedrijf zich in de praktijk alleen kan beroepen op toestemming als rechtmatige grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens voor gepersonaliseerde advertenties. In dezelfde lijn ligt een op 15 maart 2023 gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam opmerking, waarin de rechtbank oordeelde dat Facebook in strijd met de AVG had gehandeld door bijzondere persoonsgegevens van Facebookgebruikers te verwerken zonder de daarvoor vereiste uitdrukkelijke toestemming.8

Profileren behelst zoals gezegd het op basis van verzamelde persoonsgegevens analyseren of voorspellen van andere persoonskenmerken.9 De AVG staat dat in beginsel toe, zo lang de verwerkingsverantwoordelijke zich daarbij maar aan de voorschriften van de verordening houdt.10 Het definitieve voorstel voor de Transparantieverordening verandert dat: profilering is niet toegestaan als daar bijzondere persoonsgegevens mee gemoeid zijn. 11In het voorgaande merkte ik al op dat de grens tussen gewone en bijzondere persoonsgegevens niet altijd even makkelijk te trekken is. Dat geldt des te sterker wanneer sprake is van profilering ten behoeve van microtargeting, waarbij politieke partijen op basis van (gewone dan wel bijzondere) persoonsgegevens de politieke voorkeur van personen proberen in te schatten. Het valt te beargumenteren dat in zulke gevallen al snel sprake is van profilering met gebruik van bijzondere persoonsgegevens. De Transparantieverordening, indien ingevoerd in haar huidige vorm, zal dat naar verwachting bemoeilijken. Ik merk daarbij wel op dat de daadwerkelijke effecten van deze aanscherping mede zullen worden bepaald door de uitleg die de toezichthouder (en de rechter) aan de bepalingen van de Transparantieverordening zullen geven.

Adverteerders zullen in de toekomst dus wellicht hun toevlucht moeten zoeken bij andere manieren om internetgebruikers te benaderen op basis van hun (verwachte) politieke voorkeur. Daarbij valt te denken aan de mogelijkheid van contextueel adverteren, waarbij niet wordt geadverteerd op basis van de persoonsgegevens van gebruikers, maar advertenties aansluiten bij de inhoud van een site. 12Wanneer men de in paragraaf 11.3.2 genoemde voorbeelden van microtargeting op basis van (verwachte) interesses als uitgangspunt neemt, benadert de PvdD in dat geval geen kiezers op basis van de verwachting dat zij veganistisch eten, maar adverteert de partij bij artikelen of video’s over veganistisch eten. Op dezelfde wijze adverteert een partij met haar standpunt omtrent studiefinanciering bij content over ‘het studentenleven’. Ook is het adverteren op basis van zoektermen een optie, die overigens al door politieke partijen is toegepast. Al in 2006 koppelde het CDA advertenties en links naar de partijwebsite aan tal van zoektermen via Google. Dit betekende bijvoorbeeld dat internetgebruikers die ‘Wouter Bos’ (destijds PvdA-lijsttrekker) als zoekopdracht invoerden, naast de zoekresultaten een CDA-advertentie in beeld zagen met een verwijzing naar de website van toenmalig CDA-lijsttrekker Jan Peter Balkenende. 13Een ander bekend voorbeeld stamt uit 2012, toen de PvdA adverteerde naast resultaten van zoekopdrachten naar de woorden ‘peilingen’, ‘CPB’ en ‘verkiezingsprogramma’.14 Ook deze strategie maakt het mogelijk om advertenties toe te spitsen op interesses van internetgebruikers, zonder daarbij gedetailleerde gebruikersprofielen op te bouwen.

De eisen van de Transparantieverordening zullen microtargeting bemoeilijken. Zij beperken de vrijheid van meningsuiting van politieke partijen. Met het ingrijpen in het publieke debat zal de Uniewetgever de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd beperken. In de vorige paragraaf merkte ik al op dat beperkingen geoorloofd kunnen zijn als de integriteit van het publieke debat daarmee gediend is. De kanttekeningen die ik in dat kader plaatste bij de relevantie van de uitspraak Animal Defenders/the United Kingdom, kunnen hier herhaald worden. 15Ook hier moet de conclusie luiden dat de beperking op de vrijheid van meningsuiting van politieke partijen disproportioneel is. Microtargeting ondermijnt de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd, maar de maatregelen die tegen targeting ingezet worden doen dat ook. Er zijn lichtere maatregelen te bedenken, die er enerzijds voor zorgen dat alle kiezers toegang hebben tot dezelfde informatie en anderzijds de mogelijkheid in stand laten dat partijen zich met verschillende boodschappen tot verschillende doelgroepen richten.

Ik wijs daarbij allereerst opnieuw op de oprichting van een advertentieregister, waarin partijen al hun advertenties plaatsen en waarmee het publieke karakter van het verkiezingsdebat wordt hersteld.16 Als partijen bij het verspreiden van hun advertenties daarnaast vermelden op basis van welke persoonsgegevens de advertenties tot stand zijn gekomen, wordt het risico op kiezersmanipulatie weggenomen. Voor kiezersmanipulatie is immers vereist dat de kiezer niet weet of en hoe hij wordt beïnvloed.17 Voor wat betreft de gegevensverwerking ten behoeve van microtargeting geldt dat de AVG daarvoor reeds een kader schept, waarin het belang van politieke partijen om hun standpunten te verspreiden steeds kan worden afgewogen tegen het recht op gegevensbescherming van de kiezer. Niet het aanscherpen van deze normen uit de AVG, maar strengere controle op de naleving daarvan verdient de aandacht. Op deze manier kunnen de bezwaren tegen microtargeting verholpen worden zonder daarmee ook de voordelen van de campagnetechniek te verliezen.

Ook het verbod op profilering met gebruik van bijzondere persoonsgegevens komt mij al te streng voor. De voor de hand liggende uitleg van dat verbod is wat mij betreft dat het ertoe zal leiden dat politieke adverteerders zich moeilijk tot de doelgroepen van hun keuze kunnen richten, omdat daarmee al snel sprake zal zijn van het voorspellen van een politieke opvatting. Het profileringsverbod staat daaraan in de weg. Daarbij moet niet vergeten worden dat de praktische effecten van microtargeting beperkt lijken. 18De bezwaren die volgen uit de aard van de techniek laten zich met een profileringsverbod niet per se verhelpen. Tegelijkertijd is het wel zaak om, vanuit het oogpunt van privacy, te waken voor vergaande profilering. Wat dat betreft is er veel te zeggen voor de amendementen die het Europees Parlement aannam, die inhielden dat verwerkingsverantwoordelijken maximaal vier categorieën persoonsgegevens met elkaar mochten combineren. In het definitieve voorstel is dat aspect helaas gesneuveld.