2.2.4.3 Verantwoordelijkheid voor het wanbeleid

Eén van de doeleinden van een enquête is de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon. De verantwoordelijkheid voor wanbeleid van een orgaan vormt een collegiale verantwoordelijkheid. Niet vereist is dat iedere persoon die deel uitmaakt van dat orgaan steeds wetenschap van de onregelmatigheden had of die had kunnen voorkomen. Evenmin is nodig dat het orgaan van het wanbeleid een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt.1 De beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon kan echter niet altijd los worden gezien van de individuele verantwoordelijkheid van de personen die van het orgaan deel uitmaken.2

De Ondernemingskamer oordeelt enkel over de verantwoordelijkheid voor wanbeleid in het licht van te treffen voorzieningen en het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW.3 Het komt daarbij ook voor dat de Ondernemingskamer zich uitspreekt over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid van een bestuurder, maar vervolgens geen voorzieningen treft of kostenverhaal toewijst ten aanzien die bestuurder, gelet op het gedane verzoek.4

In het verlengde hiervan kan de vraag worden gesteld of het de onderzoeker vrijstaat in zijn onderzoeksverslag te benoemen wie volgens hem verantwoordelijk is voor het (zijns inziens) wanbeleid. Uit de Leidraad volgt inmiddels dat dit niet het geval is. In bepaling 7.5 van de Leidraad is opgenomen dat het niet op de weg van de onderzoeker ligt aanbevelingen te doen over de vaststelling van verantwoordelijkheid voor wanbeleid. Die bepaling leent zich mijns inziens niet voor afwijking (par. 2.2.4.2).

In het verleden was dit anders. Soms gelastte de Ondernemingskamer een onderzoek en gaf zij de onderzoeker uitdrukkelijk de opdracht mee te onderzoeken wie volgens hem verantwoordelijk is voor het door hem te constateren wanbeleid.5 In die gevallen had de onderzoeker uiteraard de vrijheid zich uit te laten over de verantwoordelijkheid voor wanbeleid.6 Uit de tot 9 juli 2019 geldende AAS volgde niet of de onderzoeker ook zonder uitdrukkelijke opdracht daartoe zich mocht uitlaten over de verantwoordelijkheid voor wanbeleid. Omdat uit de AAS wel volgde dat de onderzoeker in dat geval mocht adviseren over wanbeleid, waarover par. 2.2.4.2, ligt het voor de hand dat hij dan ook mocht adviseren over de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid.7 Aan dat advies was de Ondernemingskamer overigens niet gebonden.

In de literatuur werd echter terecht betoogd dat de onderzoeker er goed aan doet zich niet uit te laten over de verantwoordelijkheid voor wanbeleid.8 Daarvoor zijn vergelijkbare argumenten aan te dragen als hiervoor in par. 2.2.4.2 zijn weergegeven. De vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor staan ter beoordeling aan de Ondernemingskamer, niet aan de onderzoeker.

In de literatuur werd ook wel verdedigd dat het functioneren van de rechtspersoon in de enquêteprocedure centraal staat, en de enquêteprocedure niet is ingericht op het vaststellen van de individuele verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid.9 Omdat individueel gedrag wordt toegerekend aan de rechtspersoon, maakt het mijns inziens wel onderdeel uit van een enquête.10 Dat rechtvaardigt echter niet dat de onderzoeker zich vervolgens uitlaat over de vraag wie verantwoordelijk is voor wanbeleid.

De vaststelling van verantwoordelijkheid voor wanbeleid is ook niet nodig om te bepalen welke voorzieningen moeten worden getroffen.11 Voor bepaalde eindvoorzieningen – bijvoorbeeld het ontslag van een bestuurder of commissaris op de voet van art. 2:355 lid 1 BW jo. art. 2:356 sub b BW – moet de Ondernemingskamer het wanbeleid in enige mate kunnen herleiden tot individuen. De onderzoeker mag individueel gedrag (beleid) beoordelen, waarover ook par. 2.2.3.3, en dat zou voldoende moeten zijn voor de Ondernemingskamer.