3.2.3 Enkele opmerkingen over de geschiedenis van de onrechtmatige overheidsdaad

Een van de te beantwoorden vragen in dit onderzoek is in hoeverre een burger de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan stellen voor een schending van gerechtvaardigd vertrouwen.1 Lange tijd was er discussie of voor onrechtmatig handelen van de overheid de algemene vereisten zouden moeten gelden om tot aansprakelijkheid te komen.2 Wat betreft overheidsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, ziet dit onderzoek op het vaststellen van een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

In 1919 had de Hoge Raad het arrest Lindenbaum/Cohen gewezen, waarin werd geoordeeld dat niet alleen een schending van de wet3, maar ook een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm een onrechtmatige handeling kan opleveren.4 Een schending van zo’n norm kon echter nog niet tot overheidsaansprakelijkheid leiden. In het uit 1928 afkomstige Strooppot-arrest, oordeelde de Hoge Raad dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm alleen dan kan gelden als grondslag voor aansprakelijkheid bij overheidshandelen als een overheid en particulier op gelijke voet handelen.5 De mogelijkheid om onrechtmatig overheidshandelen in algemene zin (ongeacht of de overheid op gelijke voet als een particulier handelde) aan te nemen wegens schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, erkent de civiele rechter sinds de jaren 40 van de 20^e eeuw.6

In de literatuur is lange tijd de wens geuit om voor de publiekrechtelijke onrechtmatige overheidsdaad een afzonderlijke regeling op te nemen.10 Met het ontwerp van het huidige Burgerlijk Wetboek is er definitief van afgezien om een aparte wettelijke bepaling te maken voor de onrechtmatige overheidsdaad.11 De wetgever wilde de ontwikkeling van dit leerstuk aan de praktijk overlaten.12 Bij een beroep op overheidsaansprakelijkheid toetst de civiele rechter dan ook aan de gewone vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Daarbij houdt hij rekening met de bijzondere positie die de overheid in het maatschappelijk verkeer bekleedt.

Gelet op de reeds benoemde speciale taken en bevoegdheden van de overheid, kan onrechtmatig handelen door de overheid soms sneller worden aangenomen dan bij handelen door een particulier.13 De speciale verantwoordelijkheid en deskundigheid van de overheid in combinatie met haar monopolie- en machtspositie14 en de afhankelijkheidspositie van de burger, leiden er namelijk dikwijls toe dat het redelijker is de schade die het gevolg is van overheidshandelen ten laste te brengen van de gemeenschap dan van het toevallig daardoor getroffen individu.15 Anderzijds is een succesvolle aansprakelijkstelling van de overheid soms lastiger dan in het algemene civiele recht. Wanneer een overheid gebruikt maakt van aan haar toekomende beoordelingsruimte, hanteert de civiele rechter een afstandelijke, marginale, toetsing. Een overheid is als gevolg van haar bijzondere positie in het rechtsverkeer kortom soms gemakkelijker en soms lastiger dan een private partij met succes aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad.16

In de volgende paragrafen schets ik de voor dit onderzoek relevante juridische civiele kaders van vertrouwensschending. Met deze kaders wordt duidelijk dat weliswaar in het civiele recht in de kern dezelfde vragen als bij de toetsing aan het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel moeten worden beantwoord (wat is de bron van de verwachting, van wie is de uitlating afkomstig en wat zijn de gevolgen indien sprake is van een schending van gerechtvaardigd vertrouwen?), maar dat die vragen in verschillende juridische kaders worden gesteld. Een vertrouwensschending kan, voor zover voor dit onderzoek relevant, op drie manieren plaatsvinden. Zij kan zijn gelegen in de niet-totstandkoming van een rechtshandeling, in de niet-nakoming van verplichtingen die uit een rechtshandeling voortvloeien en in onrechtmatig feitelijk handelen door het verzaken van een waarheidsplicht.