14.2.7 Standpuntbepaling ten aanzien van omzetting van schuld in aandelen

Ik meen dat de omzetting van schuld in aandelen door verrekening een wijze van storting in geld is. De wetsgeschiedenis geeft dit met zoveel woorden te kennen.1 Maar het is ook de meest voor de hand liggende benadering. Verrekening is een wijze van voldoening van een geldschuld. Door het nemen van aandelen ontstaat er een stortingsplicht van de aandeelhouder. Dit is een geldschuld voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen (2:80a/191a lid 1 BW). Verrekening is een wettelijke wijze van voldoening aan een verbintenis. Anders gezegd, verrekening is hier slechts een wijze van betaling. Door aan te knopen bij verrekening hoeft de tournure niet te worden gemaakt dat hier sprake is van inbreng, maar dat de wettelijke regels omtrent inbreng hierop niet van toepassing zijn.

Het hoofdbezwaar van de schrijvers die menen dat storting van een schuld van de (toekomstig) aandeelhouder niet, althans niet zonder meer, als verrekening kan worden gezien, lijkt vooral ingegeven door de gedachte dat storting op aandelen door een vordering op de vennootschap met een lagere waarde dan de nominale waarde van de uit te geven aandelen, niet zonder meer mogelijk zou moeten zijn. Het ontbreekt hier, zo menen zij, aan waarborgen omtrent de waarde van de vordering. Verrekening met een vordering met een lagere dan nominale waarde zou mogelijk niet redelijk zijn ten opzichte van de andere aandeelhouders, zeker als deze wel ‘harde euro’s’ zouden inbrengen. Maar ook zonder dat aan andere aandeelhouders eveneens aandelen zouden worden uitgegeven, zou hun belang verwateren, zonder dat daar een werkelijke versterking van het vermogen van de vennootschap tegenover zou staan. Dit zou zich eens te meer doen voelen als de te verrekenen vordering op de vennootschap wegens haar betalingsonvermogen als waardeloos moet worden beschouwd. Een sturend uitgangspunt bij deze schrijvers lijkt voorts de visie op wat storting op aandelen, dus het bijeenbrengen van kapitaal, geacht wordt te zijn. Kemperink2 is hierin het meest uitgesproken: ‘De uitdrukkingen ‘storting op aandelen’ in een nv/bv en ‘inbreng op aandelen’ in een nv/bv betekenen hetzelfde. Inbreng is het ter nakoming van de stortingsplicht ter beschikking stellen aan de nv/bv van de daadwerkelijke aanwezige waarde van een goed door deze op de aandelen in de nv/bv te storten. Het gaat om de waarde van het goed die op dan wel binnen vijf maanden vóór het tijdstip van storting daadwerkelijk aanwezig dient te zijn. Die waarde wordt als kapitaal ter beschikking gesteld en geldt ook als kapitaal.’

Kemperink’s hierboven aangehaalde mening lijkt vooral gedragen door zijn klassieke opvatting over kapitaalbescherming. Deze opvatting is naar mijn mening achterhaald. Inmiddels kent de BV geen inbrengcontrole door een accountant meer. Maar al jaren, ook al ten tijde dat de publicaties van Kemperkink het licht zagen, kent de wet geen kapitaalbescherming als het gaat om storting in geld op na oprichting uitgegeven aandelen. Kemperink verwijst naar het aanvankelijk voor de NV krachtens de Aanpassingswet tweede EEG-richtlijn3 geldende artikel 2:94c BW en het aanvankelijk voorziene artikel 2:204c BW. Deze bepalingen beoogden een overeenkomst tot storting door inbreng van of verrekening met een vordering wat de prestatie betreft waartegen de vordering is ontstaan te onderwerpen aan een soortgelijke controle als is voorzien bij de inbreng in natura. Artikel 2:94c BW is echter spoedig weer vervallen en het aanvankelijk voor de BV voorziene artikel 2:204c BW is geschrapt.4 De wetgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen de inbrengcontrole bij verrekening van een schuld van de vennootschap aan een (toekomstig) aandeelhouder te laten vervallen:5 ‘Ongeacht de oorsprong moet de vennootschap een rechtsgeldige schuld betalen voor het volle bedrag. Er is geen reden om dan een door de vennootschap gewenste verrekening te bemoeilijken; aandeelhouders kunnen verrekening niet eenzijdig inroepen ingevolge artikel 191, lid 3. Los van dit alles kan het bestuur aansprakelijk worden gesteld, indien het de te verrekenen schuld is aangegaan zonder voldoende tegenprestatie.’ Daar kan, meen ik, weinig anders van gemaakt worden.

De vordering moet dus wel reëel zijn, zo blijkt uit de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, dat wil zeggen, dat deze moet zijn ontstaan door een zakelijke transactie.6 Maar als dat het geval is en de vordering heeft wegens beperkt betalingsvermogen van de vennootschap een waarde die lager is dan de vordering, beperkt dat de mogelijkheid tot verrekening niet. Het is de vennootschap die een beroep op verrekening kan doen. Het bestuur beoordeelt en besluit of, alle omstandigheden van het geval in acht genomen, de vennootschap al dan niet een beroep op verrekening zal doen. Leidend bij deze beoordeling zijn het belang van de vennootschap en de redelijkheid en billijkheid jegens aandeelhouders en crediteuren.

Overigens meen ik dat evenals bij uitgifte van aandelen ten laste van reserves ook in het licht van het bovenstaande onderscheid dient te worden gemaakt tussen uitgiften welke ertoe strekken dat aan de vennootschap geld of goederen worden verstrekt en die waarbij dit niet het doel is. Door verrekening wijzigt de actiefzijde van de balans niet maar wijzigt de samenstelling van posten aan de passiefzijde. Voor de vraag of een storting wel reëel is, waarmee wordt bedoeld of de waarde van de storting welke door verrekening geschiedt wel overeenkomt met het bedrag van de stortingsplicht, is naar ik meen daar al helemaal geen plaats. Het doel van een zodanige emissie is immers geen storting in de zin van een terbeschikkingstelling van geld of goederen aan de vennootschap. De waarde van de vordering die wordt verrekend is ook in deze optiek niet relevant. Voldoende is dat de vordering als reële vordering is ontstaan.