3.1 Inleiding

Bij het starten van een onderneming dienen de oprichters te kiezen voor een bepaalde rechtsvorm. Voor bestaande vennootschappen kan het op enig moment van belang zijn van rechtsvorm te veranderen. De keuze voor een rechtsvorm trekt al jaren de aandacht van juristen en economen.1 Elke rechtsvorm heeft zijn eigen regels, en voor- en nadelen die een rol spelen in de uiteindelijke keuze. Er zijn drie elementen die over het algemeen een essentiële rol spelen bij beslissingen over de rechtsvormkeuze.2 Als eerste de relatie tussen de participanten, de (eventuele) toezichthouders en de bestuurders van de vennootschap (structuur). Ten tweede de relatie tussen de overheid en de vennootschap (fiscaliteit) en ten slotte de relatie tussen de participanten en bestuurders van de vennootschap en buitenstaanders (aansprakelijkheid). De ideale combinatie van deze elementen hangt af van de specifieke karakteristieken van de onderneming.3 In dit hoofdstuk ga ik bij de beantwoording van de deelvraag: Welke factoren spelen een rol bij de keuze van een rechtsvorm, met name bij het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep? dieper in op deze drie elementen.

De nadruk in dit hoofdstuk ligt op het element aansprakelijkheid en de eventuele beperking daarvan. De gekozen rechtsvorm bepaalt welk aansprakelijkheidsregime (beperkt of onbeperkt) op de vennootschap van toepassing is. De uitwerking van dit regime op de relaties tussen, en de belangen van bestuurders/vennoten, aandeelhouders/participanten en schuldeisers is van groot belang bij de vraag welk regime gewenst is. Om een gewenst regime te kunnen identificeren, is het noodzakelijk te bepalen op basis van welke maatstaven de geschiktheid van een aansprakelijkheidsregime gemeten dient te worden. In dit hoofdstuk wordt dan ook ingegaan op de vraag: Op grond van welke criteria worden de gevolgen van de regimes geanalyseerd en gewaardeerd? Rechtsfilosofische en rechtspolitieke overwegingen liggen hieraan ten grondslag. Daarbij gaat het voornamelijk om de afwenteling van de ondernemersrisico's, aangezien deze risico's als gevolg van de gekozen aansprakelijkheidsregel kunnen verschuiven naar andere betrokkenen bij de vennootschap. De mogelijke verschuiving van risico's roept vragen op over de optimale risico-allocatie. Welke visies bestaan er over de vraag welke betrokkenen bij de vennootschap de risico's die ontstaan bij het uitoefenen van beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten, het beste kunnen dragen? Welke risico's zijn dit? Aansprakelijkheidsverzekeringen, de beschikbaarheid en de prijs daarvan, zijn van invloed op deze allocatie.

De aansprakelijkheidsregimes hebben een andere uitwerking bij publieke kapitaalvennootschappen dan bij kleine besloten vennootschappen, zoals personenvennootschappen. Ik bespreek in dit hoofdstuk de invloed van de aansprakelijkheidsregimes op deze beide categorieën vennootschappen apart, waarbij ik specifiek aandacht besteed aan de bescherming van de belangen van de betrokkenen. Deze bescherming kan op verschillende wijzen worden vormgegeven en de diverse beschermingsmechanismen kunnen inzicht geven in de voor- en nadelen van de keuze voor een bepaald regime. In het kader van de kapitaalvennootschappen is in de EU een debat ontstaan over de gewenstheid van conventionele kapitaalbeschermingsmechanismen,4 die vaak gezien worden als de prijs die voor de beperking van aansprakelijkheid moet worden betaald.5 Deze dwingendrechtelijke mechanismen staan tegenover het mechanisme van creditor self help, dat uitgaat van een bescherming door de krachten van de marktwerking. Een analyse van deze twee mechanismen als waarborg voor schuldeisersbelangen wordt in dit hoofdstuk gegeven.

Vennootschappen zijn gebonden aan de rechtsvormen die hen in het vennootschapsrecht ter beschikking staan. In de Verenigde Staten is, om beter te kunnen voldoen aan de wensen van de vennootschappen, gekozen voor een uitgebreid palet van rechtsvormen en daarnaast voor een fiscaal optiestelsel waardoor vennootschappen zelf hun fiscale classificatie kunnen kiezen. Het resultaat is de introductie geweest van een personenvennootschap gecombineerd met beperkte aansprakelijkheid en daarnaast een hybride rechtsvorm, waarin een flexibele interne structuur, een gewenste belastingbehandeling (bijvoorbeeld transparant) en beperkte aansprakelijkheid samengaan. Dergelijke rechtsvormen zijn in Nederland (nog) niet voorhanden omdat de introductie ervan stuit op de gedachte dat zij niet voldoende bescherming bieden aan de betrokkenen bij de vennootschap veroorzaakt door ongerechtvaardigde risicoverschuiving. In dit hoofdstuk geef ik inzicht in de implicaties die combinaties van een vrije interne structuur, beperkte aansprakelijkheid en fiscale transparantie hebben voor partijen die zaken doen met deze vennootschappen en in de visies die op de wenselijkheid ervan bestaan. Daarbij kijk ik naar de wijze waarop verschillende beschermingsmechanismen worden toegepast op de nieuwe personenvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.