4.6.3 De Rivier de Lek/Van de Wetering draagplichtformule en de rechtspraak

De draagplichtformule van het Haagse hof heeft navolging gekregen in de (lagere) rechtspraak. Pas met het wijzen van het Janssen q.q./JVS-arrest in 2012 is dit veranderd. In het navolgende worden twee uitspraken uiteengezet waarin de draagplichtformule uit het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest een belangrijke rol heeft gespeeld bij het bepalen van de interne draagplicht. Achtereenvolgens worden behandeld: Bunschotenweg Terminal B.V./Niek Dijkstra Transport B.V. en Curator LCI Consultants B.V./Prodata Banking Solutions N.V. c.s.

In deze zaak1 zijn Bunschotenweg Terminal B.V. (hierna: Bunschotenweg) en Niek Dijkstra Transport B.V. (hierna: Niek Dijkstra) zustervennootschappen van elkaar en dochters van moedervennootschap Niek Dijkstra Holding B.V. Gedrieën sluiten zij op 27 september 2001 met ING Bank N.V. een ‘compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst’. Op 11 januari 2005 wordt het faillissement van Bunschotenweg uitgesproken. Op de faillissementsdatum bedraagt de debetstand van Niek Dijkstra € 222.740,18 en van Bunschotenweg € 41.265,34. Bunschotenweg heeft haar debiteurenvorderingen ter zekerheidstelling verpand aan de ING. De ING besluit over te gaan tot uitwinning van de aan haar verpande debiteuren met als gevolg een creditstand op de rekening van Bunschotenweg ad € 16.766,67. Vervolgens boekt de ING dit bedrag over naar de rekening van Niek Dijkstra. De curator stelt zich op het standpunt dat Bunschotenweg en Niek Dijkstra niet in gelijke mate draagplichtig zijn. Voorts meent de curator dat hij voor € 16.766,67 regres kan nemen op Niek Dijkstra, aangezien Bunschotenweg méér aan de ING heeft voldaan dan haar in de onderlinge verhouding met Niek Dijkstra aanging.

Het hof meent dat de concernfinanciering de betrokken concernvennootschappen in gelijke mate aangaat. Ook oordeelt het hof dat de stelplicht en bewijslast voor een alternatieve verdeling van de draagplicht bij de curator ligt. Indien de curator hierin slaagt, kan een andere onderlinge draagplicht worden aangenomen voor Bunschotenweg. Het hof is echter van oordeel dat de curator dit in onvoldoende mate heeft aangetoond.2 Daarnaast betoogt het hof dat het feit dat de debetstand van Bunschoten ten tijde van het faillissement minder dan een vijfde was van de debetstand van Niek Dijkstra, geen aanwijzing is dat de concernfinanciering niet in dezelfde mate ten voordele van de beide vennootschappen kwam. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de ING de kredietovereenkomst met de resterende vennootschappen voortzet en het feit dat ING haar vordering in het faillissement heeft ingetrokken.3 Tevens ziet het betoog van de curator op de finale stand van de kredietsituatie van Bunschoten en Niek Dijkstra. Het verdisconteert noch het tussentijdse gebruik van het concernkrediet noch de mate waarin de concernvennootschappen voordeel hebben genoten vanwege het feit dat zij toegang hadden tot het krediet. Overigens is niet vast komen te staan dat de moeder gebruik heeft gemaakt van het concernkrediet. Desalniettemin wordt bepaald dat naast Bunschotenweg en Niek Dijkstra ook moeder Niek Dijkstra Holding B.V draagplichtig is. De draagplicht wordt in drie gelijke parten verdeeld.

Het Bunschotenweg Terminal B.V./Niek Dijkstra Transport B.V.-arrest zou een wezenlijk andere uitkomst kennen wanneer het solidariteitsbeginsel niet zou zijn toegepast. Bij een enkelvoudige benadering van deze casus zou de moeder niet draagplichtig zijn, ervan uitgaande dat zij geen gebruik heeft gemaakt van het krediet. Ook zou de omvang van de draagplicht niet resulteren in een verdeling naar gelijke delen. Het feit dat Bunschoten veel minder van het concernkrediet heeft opgesoupeerd dan Niek Dijkstra zou bij toepassing van het profijtbeginsel tot een andere draagplichtverdeling leiden, waarbij Bunschoten minder bijdraagt in de schuld dan thans door het hof is geoordeeld.

Het hof te Leeuwarden heeft in de Bunschotenweg Terminal B.V./Niek Dijkstra Transport B.V.-uitspraak, uit de Rivier de Lek/Van de Wetering-draagplichtformule geput. Daarentegen lijkt de rechtbank Haarlem in Curator LCI Consultants B.V./ Prodata Banking Solutions N.V. c.s.4 het Rivier de Lek/Van de Wetering-draagplichtformule verder op te rekken. Kennelijk waren de geesten (in Haarlem) rijp voor een verregaande vorm van het disconteren van het concernlidmaatschap. De feiten van de casus zijn als volgt.

Een aantal met elkaar verbonden vennootschappen en ING Bank N.V. (hierna: ING) hebben in het kader van een concernfinanciering op 14 februari 1999 een compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst gesloten. LCI is op 3 maart 2000 partij geworden bij deze overeenkomst en heeft daarmee hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard jegens ING voor het nakomen van het kredietarrangement. Ter voortzetting en verhoging van de kredietverlening zijn op 18 april 2000 en 27 september 2000 overeenkomsten ondertekend, waarbij onder andere Prodata Systems N.V./S.A. (Hierna: Prodata Systems) zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor al hetgeen uit hoofde van de kredietverlening verschuldigd is of zou worden. LCI heeft naar aanleiding van dit continueren en uitbreiden van het krediet haar voorraden, vorderingen op derden en bedrijfsuitrusting verpand aan de ING. De ING heeft per 18 november 2001 het concernkrediet opgezegd en heeft de door LCI aan haar gegeven zekerheden uitgewonnen. Vervolgens is op 5 maart 2002 LCI in staat van faillissement verklaard. De curator van LCI probeert regres te halen in de zin van art. 6:10 BW op de hoofdelijke medeschuldenaren van LCI die partij waren bij de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst.

Aangesproken partijen verweren zich primair met het argument dat de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Subsidiair bedienen partijen zich van een borgtochtverweer. Zij stellen in de interne verhouding niet draagplichtig te zijn en dat de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een borgtochtovereenkomst in de zin van art. 7:850 BW. Na veel vijven en zessen wordt vastgesteld dat van de verweer voerende partijen, partij Prodata Systems aan de overeenkomst gebonden is. Ook stelt de rechtbank vast dat er geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht. Vervolgens buigt de rechtbank zich over de interne draagplicht van Prodata Systems.

In het kader van het bepalen van de draagplicht en de omvang van de draagplicht beroept de curator van LCI zich op het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest. Hij stelt dat Prodata Systems direct of indirect voordeel heeft gehad van het concernkrediet omdat dit krediet is verstrekt aan de moedervennootschap, met het doel om de binnen dat concern te verrichten activiteiten te ondersteunen. Prodata Systems verweert zich door te stellen dat er geen sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW. De rechtbank gaat hierin niet mee en meent dat het krediet is aangegaan met de bedoeling om de concernactiviteiten te ondersteunen. Omdat Prodata Systems als concernvennootschap bij de kredietverlening is betrokken, is zij in beginsel draagplichtig. Hierbij maakt het volgens de rechtbank niet uit dat Prodata Systems geen toegang had tot het krediet, er mag immers worden aangenomen dat Prodata Systems indirect profijt had van het concernkrediet. Of er ook daadwerkelijk sprake is geweest van indirect profijt voor Prodata Systems is ook niet beslissend. Wat betreft de omvang van de draagplicht oordeelt de rechtbank op grond van de solidariteit, die geacht wordt de interne verhoudingen binnen het concern te beheersen, dat de schuld alle hoofdelijk verbonden vennootschappen voor een gelijk deel aangaat. Het is de rechtbank verder niet gebleken dat er feiten en omstandigheden zijn die tot een andere verdeling van de omvang van de draagplicht moeten leiden.5

Opvallend aan de uitspraak is dat de rechtbank ‘vermoed indirect profijt’ voldoende acht om de draagplichtigheid van Prodata Systems aan te nemen. Het is volgens de rechtbank niet nodig om toegang te hebben tot het concernkrediet. Zij acht het zogenaamde toegangscriterium uit het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest kennelijk niet beslissend. Hiermee hanteert de rechtbank een lagere drempel voor het aannemen van draagplicht dan het hof in de Rivier de Lek/Van de Wetering-uitspraak.6 Het in een specifieke situatie aantonen van daadwerkelijk genoten indirect profijt kan een lastige aangelegenheid zijn. In de literatuur is daarom door Bergervoet geopperd dat:

De rechtbank Haarlem is in de onderhavige zaak kennelijk van oordeel dat de maatstaf draagplicht voor gelijke delen als uitgangspunt dient. Door Bergervoet is erop gewezen dat deze interpretatie niet in lijn is met het huidige regressysteem en ook niet volgt uit de Rivier de Lek/Van de Wetering-uitspraak. De draagplicht voor gelijke delen is in het Nederlandse rechtsstelsel een restregel. Alleen bij gebrek aan feiten en omstandigheden om de onderlinge rechtsverhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te duiden, kan, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, de draagplicht voor gelijke delen worden aangenomen.8