3.3.2 Het tijdstip van adviesaanvraag

Een fusie, zeker een juridische fusie, is een langdurig proces. Partijen beginnen met een onderhandelingsfase; deze kan overgaan in een intentieverklaring, waarin partijen hun voornemen tot het aangaan van een samenwerkingsverband en de eventuele voorwaarden hiervoor vastleggen. Daarna volgt vaak een informele fase, waarin de fusiepartijen hun ondernemingen zoveel mogelijk op elkaar aansluiten om de daadwerkelijke juridische fusie te vergemakkelijken, bijvoorbeeld door alvast bestuurlijk te fuseren. Vervolgens zal het bestuur een fusievoorstel maken dat ter inzage moet worden gelegd voor belanghebbenden. Nadat zij de mogelijkheid hebben gehad in verzet te komen, neemt de AV(A) het fusiebesluit en wordt dit neergelegd in een notariële akte.1 De vraag is wanneer in dit proces de or moet worden betrokken. De or moet in ieder geval geraadpleegd worden voordat de AV(A) het besluit neemt, omdat vanaf dat moment de besluitvorming is voltooid. Denkbaar is dat ook dit dient te gebeuren voordat het bestuur het fusievoorstel doet, omdat dit voorstel al vergaand geconcretiseerd vastlegt hoe de fusie tot stand zal komen. Voor de juridische fusie volgt dit uit art. 2:314 lid 4 BW, dat bepaalt dat het advies van de or gelijktijdig met het bestuursvoorstel ter inzage wordt gelegd, zodat belanghebbenden kennis kunnen nemen van het oordeel van de or over dit voorstel.2 Onder bepaalde omstandigheden moet het advies van de or nog eerder worden gevraagd. In de zaak-centrum Maliebaan besloot de ondernemer tot een bestuurlijke fusie voordat een voorstel tot juridische fusie werd gedaan. In de adviesaanvraag werd alleen de bestuurlijke fusie betrokken, maar de or betrok ook aspecten van de juridische fusie in zijn advies, dat negatief luidde. De Ondernemingskamer stelde de ondernemer vervolgens in het ongelijk, toen deze stelde dat de or buiten de reikwijdte van de adviesaanvraag was getreden. Het besluit tot bestuurlijke fusie impliceert het besluit tot juridische fusie.3 Hieruit valt af te leiden dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dergelijke gevallen het moment van de bestuurlijke fusie het aangewezen moment is om de or te raadplegen.

De vraag of een intentieverklaring ter advisering aan de or moet worden voorgelegd, is niet eenduidig te beantwoorden. Een intentieverklaring kan immers verschillende vormen aannemen. Het kan een vrijblijvend (en vaag) voornemen tot samenwerking betreffen, maar het kan ook zeer geconcretiseerd zijn, door bijvoorbeeld de voorwaarden waaronder zal worden gefuseerd op te sommen. In het algemeen kan worden gezegd dat hoe minder vrijblijvend de intentieverklaring is, hoe groter de kans is dat de or reeds in dat stadium om advies moet worden gevraagd.4 Uit de zaak-NS-reizigers volgt dat bij de beantwoording van de vraag of het ondertekenen van een intentieverklaring adviesplichtig is, twee aspecten van belang zijn: de aard van de intentieverklaring en de overige omstandigheden van het geval.5 Bij de inhoud van de intentieverklaring moet worden gedacht aan de mate van concreetheid waarop de fusie is beschreven, maar ook aan clausules als een exclusiviteitsclausule of een boeteclausule. In een zaak met betrekking tot de fusie van twee patiëntenorganisaties was bijvoorbeeld sprake van een zeer concrete intentieverklaring, zowel op strategisch als organisatorisch gebied. Zo voorzag de intentieverklaring in een samenvoeging van de organen van de verenigingen.6 De omstandigheid dat de overeenkomst kan worden opgezegd, doet naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede gezien het boetebeding, geen afbreuk aan de adviesplichtigheid. In de zaak-Noest Beheer was doorslaggevend dat de intentieverklaring geen enkele ontbindende voorwaarde bevatte.7

Bij de overige omstandigheden kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de wijze waarop de medezeggenschap was vormgegeven bij eerdere fusies, de beschikbaarheid van andere fusiepartners, de uitlatingen van het bestuur en de wijze waarop de fusie naar buiten is gebracht. In de zaak-NS-Reizigers was het kenbaar maken van de intentie tot fusie door middel van een persbericht van doorslaggevend belang.

In een aantal gevallen kwam de Ondernemingskamer tot de conclusie dat een intentie tot samenwerking nog geen voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR is. In deze zaken was van belang of de or op een andere manier betrokken werd in het besluitvormingstraject. Zo was in een zaak uit 1999 van belang dat de or wel gevraagd was of hij kon instemmen met de intentieverklaring.8 In een andere zaak was de intentieverklaring te vaag en vloeide deze voort uit eerder gesloten overeenkomsten. Ten aanzien van deze overeenkomsten was bovendien afgesproken dat de or bij de evaluatie van de samenwerking zou worden betrokken, zodat de or voldoende invloed had over het volledige fusietraject.9

De hierboven besproken jurisprudentie past binnen de lijn van de Ondernemingskamer dat altijd wordt gekeken naar de inhoud van het (voorgenomen) besluit dat voorligt, en niet naar de naam die er door de ondernemer aan gegeven wordt.10