Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/5.2.1:5.2.1 Ontstaan van de verkoopbevoegdheid

Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/5.2.1

5.2.1 Ontstaan van de verkoopbevoegdheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De wettelijke verkoopbevoegdheid van een hypotheekhouder is geregeld in art. 101 lid 1 LPA 1925. Dit artikel bepaalt:

‘(1)

A mortgagee, where the mortgage is made by deed, shall, by virtue of this Act, have the following powers, to the like extent as if they had been in terms conferred by the mortgage deed, but not further (namely):

(i)

A power, when the mortgage money has become due, to sell, or to concur with any other person in selling, the mortgaged property, or any part thereof, either subject to prior charges or not, and either together or in lots, by public auction or by private contract, subject to such conditions respecting title, or evidence of title, or other matter, as the mortgagee thinks fit, with power to vary any contract for sale, and to buy in at an auction, or to rescind any contract for sale, and to re-sell, without being answerable for any loss occasioned thereby;’ (onderstreping SvB)

Net als bij de bevoegdheid een bewindvoerder aan te wijzen, lopen de momenten waarop de bevoegdheid ontstaat en waarop zij mag worden uitgeoefend, uiteen. De verkoopbevoegdheid ontstaat zodra (een deel van) de gesecureerde vordering opeisbaar wordt. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om de gehele hoofdsom of om aflossingstermijnen (instalments) die op een overeengekomen datum onbetaald zijn gelaten.1 De verkoopbevoegdheid zal hierdoor in de meeste gevallen al snel na het sluiten van de kredietovereenkomst ontstaan, omdat maandelijks rente en eventueel aflossing verschuldigd wordt. In andere gevallen gebeurt dat pas op de contractuele vervaldatum van de lening.2

Om daadwerkelijk tot verkoop te kunnen overgaan, moet de bevoegdheid ook mogen worden uitgeoefend. Hieraan stelt de wet nadere eisen. De hypotheekhouder mag pas daadwerkelijk tot verkoop overgaan nadat aan een van de drie gevallen zoals genoemd in art. 103 LPA 1925 is voldaan:

–

aan de hypotheekgever3 is een schriftelijke4 aanmaning (notice) betekend ter voldoening van de opeisbare vordering, en de hypotheekgever raakt ten aanzien van (een deel van) die opeisbare vordering na drie maanden in verzuim (default);5

–

de hypotheekgever loopt achter met betaling van de rente over de gesecureerde vordering over een periode van twee maanden;6 of

–

er is een bepaling uit de hypotheekakte of de wet (de LPA 1925) overtreden, anders dan terugbetaling van de hoofdsom of rentetermijnen.7

Uit deze wetsbepaling volgt dat wanneer de hypotheekgever achterblijft met afbetaling van de hoofdsom (situatie 1), hij nog drie maanden de tijd moet krijgen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Na die drie maanden mag de hypotheekhouder pas verkopen. Dit is anders bij verzuim ten aanzien van de rentetermijnen: als betaling van rente gedurende twee maanden uitblijft, mag de hypotheekhouder direct overgaan tot verkoop (situatie 2). Hetzelfde geldt bij schending van de niet-financiële verplichtingen uit de overeenkomst, zoals het deugdelijk onderhouden van het vastgoed. Schending van die afspraken geeft de hypotheekhouder een direct recht tot verkoop (situatie 3). Zelfs als geen achterstand in rentebetalingen bestaat en de hypotheekhouder niet om terugbetaling van de lening heeft verzocht.8

Doordat deze bepaling van regelend recht is, kunnen partijen anders overeenkomen. Gebruikelijk is dat de verkoopbevoegdheid van de hypotheekhouder wordt gekoppeld aan verzuim, welk begrip in de kredietovereenkomst wordt gespecificeerd (events of default). Gewoonlijk wordt van de hypotheekhouder verlangd dat hij in elk geval voorafgaand aan de verkoop de hypotheekgever een laatste termijn stelt om de hypothecaire vordering af te lossen (notice).9

Een voorbeeld van een contractueel beding dat de verkoopbevoegdheid van de hypotheekhouder regelt, kan worden gevonden in de uitspraak West Bromich Building Society/Wilkinson.10 In deze zaak mocht de hypotheekhouder tot executieverkoop overgaan zodra:

–

een schriftelijk verzoek tot terugbetaling van de hypothecaire vordering aan de hypotheekgever was gedaan, en de hypotheekgever aan dat verzoek geen gehoor had gegeven;

–

de hypotheekgever een maand in verzuim was met voldoening van enige financiële verplichting jegens de hypotheekhouder;

–

de hypotheekgever bepaalde regels of reglementen van de hypotheekhouder niet zou nakomen;

–

de hypotheekgever in staat van faillissement zou komen te verkeren;

–

de hypotheekgever zou zorgen voor waardedaling van het onderpand; of

–

de hypotheekgever zijn eigendomsrecht (title) in gevaar zou brengen door bijvoorbeeld huur of canon niet te betalen.

Uit dit voorbeeld blijkt dat de drempel die een hypotheekhouder voor zichzelf opwerpt niet al te hoog hoeft te zijn: zoiets als het verzenden van een schriftelijk verzoek om betaling is al voldoende om de verkoopbevoegdheid te mogen uitoefenen.11 Bij een deugdelijk opgestelde kredietovereenkomst lijkt de executiebevoegdheid van de hypotheekhouder daarom zelden een probleem te vormen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.