2.10.3 Grensoverschrijdende splitsingen op basis van het primaire EU-recht

Ook na implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 is het mogelijk dat een bepaalde voorgenomen GOS niet op basis van het Nederlandse civiele recht tot stand kan worden gebracht, bijvoorbeeld omdat een betrokken rechtspersoon geen kapitaalvennootschap is. De vraag die dan opkomt, is of zo’n GOS tot stand kan worden gebracht op basis van het primaire EU-recht. Binnen de EU geldt namelijk onder meer het recht van vestiging, ook wel aangeduid met de vrijheid van vestiging.1 Dit recht, dat uiteenvalt in het primaire vestigingsrecht2 en het secundaire vestigingsrecht3, is opgenomen in art. 49 t/m 55 VWEU en is onderdeel van het vrije verkeer van personen.4 De vrijheid van vestiging is volgens art. 54, eerste alinea, VWEU van toepassing op vennootschappen die (i) in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en (ii) hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben. Onder vennootschap wordt ex art. 54, tweede alinea, VWEU het volgende verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen die geen winst beogen.

Het Hof van Justitie heeft zich tot dusver nog niet expliciet uitgelaten over de vraag naar de (on)mogelijkheid van een GOS binnen de EU op basis van de vrijheid van vestiging. Om die reden kan deze problematiek slechts – met de nodige voorzichtigheid – worden geanalyseerd aan de hand van jurisprudentie over onderwerpen die (nauw) verwant zijn aan de rechtsfiguur van de splitsing. Daarbij moet de aandacht allereerst uitgaan naar het Sevic-arrest.5 In die zaak stond een grensoverschrijdende juridische fusie (GOF) centraal tussen de naar Luxemburgs recht opgerichte en daar gevestigde verdwijnende vennootschap Security Vision Concept SA en de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap Sevic Systems AG. Volgens het Luxemburgse nationale civiele recht was deze GOF mogelijk, maar naar Duits civiel recht niet. Een verzoek tot inschrijving van deze GOF in het Duitse handelsregister werd daarom door de Duitse autoriteiten geweigerd. Daartegen kwam Sevic System AG in verweer bij het Landsgericht Koblenz. Deze instantie heeft de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voorgelegd:

In deze zaak ging het over de lidstaat van ontvangst (Duitsland). Vanuit Duits perspectief was sprake van een inbound GOF. Over de toepasselijkheid van de vrijheid van vestiging oordeelde het Hof van dat grensoverschrijdende fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen (zie daarover hierna), beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd.6 Dit brengt dergelijke transacties binnen de draaicirkel van de vrijheid van vestiging. Vervolgens stelde het Hof vast dat wegens nationale Duitse voorschriften geen gebruik kon worden gemaakt van de mogelijkheid van een juridische fusie als één van de bij die rechtshandeling betrokken vennootschappen in een andere lidstaat dan Duitsland was gevestigd. Het Duitse recht creëerde daarmee een ongelijke behandeling van vennootschappen naargelang het een zuiver Duitse juridische fusie of een GOF betrof. Dit zou vennootschappen ervan kunnen weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen.7 Dat verschil in behandeling was een beperking van de vrijheid van vestiging.8 Deze beperking kon volgens het Hof mogelijk worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, zoals (i) de bescherming van de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, (ii) de waarborging van de doeltreffendheid van fiscale controles en (iii) de eerlijkheid van handelstransacties.9 De beperkende maatregel dient echter wel geschikt en proportioneel te zijn en dat was hier volgens het Hof nu juist niet het geval. Duitsland sloot de inschrijving van een GOF namelijk per definitie uit, ook als de zojuist opgesomde dwingende redenen van algemeen belang in het specifieke geval geen (enkele) rol speelden. Het Hof kwam dan ook tot de slotsom dat de Duitse regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging, zodat de hiervóór geciteerde prejudiciële vraag bevestigend werd beantwoord.10

Een interessante vraag is of het Sevic-arrest ook meer licht werpt op de (on)mogelijkheid van een grensoverschrijdende splitsing (GOS) op basis van de vrijheid van vestiging. Naar mijn overtuiging is dat het geval.11 Het Hof van Justitie heeft het immers niet alleen over een GOF, maar ook over overige omzettingen van vennootschappen.12 Dergelijke transacties beantwoorden volgens het Hof aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Een GOS is volgens mij een voorbeeld van de door het Hof bedoelde ‘overige omzettingen’. Ik wijs erop dat het in de Sevic-zaak handelde om het Duitse UmwG,13 wat door het Hof wordt aangeduid als Duitse wet inzake de omzetting van vennootschappen. Het is aannemelijk dat het Hof bij het gebruik van de woorden ‘overige omzettingen van vennootschappen’ doelt op de in het UmwG geregelde transacties.14 In het UmwG is en was destijds een regeling voor splitsingen opgenomen.15 Dat niet te veel nadruk moet worden gelegd op het gebruik van het begrip ‘omzettingen’ kan overigens ook worden afgeleid uit de fiscale zaak A Oy. Het Hof van Justitie oordeelde daarin dat rechtshandelingen die onder de fusierichtlijn vallen, een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen.16

Het Sevic-arrest heeft tot een stroom van publicaties geleid.17 Daarin worden de rechtsoverwegingen van het Hof – in essentie – op de volgende twee verschillende manieren uitgelegd:18

De vraag rijst of het Cartesio-arrest24 duidelijkheid heeft verschaft over de vraag welke uitleg rechtens juist is. In Cartesio was sprake van een naar Hongaars recht opgerichte en in Hongarije gevestigde CV die haar werkelijke zetel (ook wel: hoofdbestuur, feitelijke hoofdkantoor of feitelijke leiding) verplaatste naar Italië en daarbij de hoedanigheid van vennootschap naar Hongaars recht wenste te behouden. Volgens het Hongaarse nationale recht was dit onmogelijk. De vennootschap werd dan namelijk ontbonden, waarna zij opnieuw moest worden opgericht naar het recht van het aankomstland, in dit geval Italië. Daarmee gaat Hongarije uit van het werkelijke zetelstelsel en niet van het incorporatiestelsel.25 De vraag was of de Hongaarse benadering gerechtvaardigd is. Het Hof kwam als volgt tot de conclusie dat dit het geval is. In het gemeenschapsrecht is geen eenduidige definitie opgenomen van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald. De werkelijke zettelleer en de incorporatieleer bestaan in de EU naast elkaar. De vraag of de vrijheid van vestiging van toepassing is, betreft een voorafgaande vraag en het antwoord daarop kan slechts in het toepasselijke nationale recht worden gevonden.26 Een lidstaat is gerechtigd te bepalen welke aanknopingscriteria gelden (i) voor de oprichting van een vennootschap naar het nationale recht van die lidstaat én (ii) voor handhaving van die vennootschap naar dat nationale recht. Als gevolg hiervan is een lidstaat bevoegd om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan om de hoedanigheid van vennootschap van die lidstaat te behouden, wanneer die vennootschap haar werkelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat.27 De benadering van Hongarije – ontbinding van de CV – was daarom toegestaan.28 Voor de onderhavige problematiek is met name relevant dat het Hof in punt 122 van Cartesio expliciet aandacht heeft besteed aan Sevic:

Het Hof vervolgde dat de problematiek uit Sevic verschilt van de problematiek uit Cartesio. In tegenstelling tot laatstgenoemde zaak speelde in Sevic namelijk niet de voorafgaande vraag die naar nationaal recht moet worden beantwoord, te weten of sprake was van een vennootschap met de nationaliteit van de lidstaat volgens welk recht zij is opgericht. Dat station is gepasseerd: de vraag in Sevic was of in de lidstaat van ontvangst, Duitsland, sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging en dat is een daaropvolgende vraag. Volgens sommige auteurs heeft het Hof met het zojuist geciteerde oordeel duidelijk gemaakt dat de beperkte, zojuist onder 2a genoemde, uitleg geldt.29 Anderen menen daarentegen dat – ondanks het oordeel van het Hof van Justitie in Cartesio – de ruime uitleg juist is.30

Mijns inziens kan er in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat de lidstaat van ontvangst, gegeven dat de vrijheid van vestiging van toepassing is, in de basis een inbound GOS moet erkennen ingeval zo’n splitsing in de lidstaat van oorsprong is toegestaan en de lidstaat van ontvangst in een nationale context de desbetreffende splitsingsvariant toestaat. Hoewel de door het Hof gegeven verduidelijking van Sevic in Cartesio zodanig kan worden geïnterpreteerd dat het niet in strijd is met de vrijheid van vestiging als lidstaten weigeren een outbound GOS toe te staan, ben ik voorzichtig dit al te stellig te concluderen. Het Hof van Justitie heeft zich nu eenmaal nog niet expliciet uitgelaten over een GOF of GOS vanuit het perspectief van de vertrekstaat. Ik houd daarom vooralsnog de beperkte uitleg, onder 2b, voor juist.31