4.2.6.5.3.1 Verkoop van vastgoed door middel van een aandelentransactie

Zoals de zaak DTZ Zadelhoff laat zien, heeft de keuze van Nederland om art. 15 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn niet te implementeren tot gevolg dat een vastgoedtransactie door middel van een aandelenoverdracht nimmer kwalificeert als de levering van het onderliggende vastgoed, maar als een onbelastbare of vrijgestelde aandelentransacties.1 Dat kan wringen met de (interne) concurrentieneutraliteit indien in ogenschouw wordt genomen dat de aan- en verkoop van vastgoed in de praktijk in toenemende mate door middel van aandelentransacties plaatsvindt en kennelijk een reëel alternatief is voor een levering van het vastgoed. Is sprake van een nieuw gebouw of een bouwterrein, dan kunnen partijen op eenvoudige wijze btw-heffing voorkomen door niet het nieuwe gebouw of een bouwterrein te leveren maar de aandelen in de project- of vastgoedvennootschap.2 Het voorkomen van btw-heffing is interessant indien de koper het vastgoed niet of in beperkte mate gaat gebruiken voor aftrekgerechtigde doeleinden.3 Naar mijn mening is het wenselijk indien de deur voor deze btw-besparing wordt gesloten. Bij een overdracht van de aandelen in de projectvennootschap kan een projectontwikkelaar namelijk bewerkstelligen dat de waarde die hij aan het ontwikkelde vastgoed heeft toegevoegd niet in de btw-heffing wordt betrokken en hooguit niet-aftrekbare btw drukt op de kosten voor de ontwikkeling van dit vastgoed.4

Een onbelaste aandelentransactie kan ook tot een extra btw-druk leiden. Wordt door partijen (om andere dan btw-redenen) gekozen voor de overdracht van vastgoed in de vorm van een aandelentransactie, dan heeft de onbelast(bar)e verkoop van aandelen in beginsel tot gevolg dat de btw op de verkoopkosten voor de verkoper in het geheel niet aftrekbaar is. Omdat de vergoeding voor de aandelen normaliter (nagenoeg) overeenkomt met de waarde van het onderliggende vastgoed zal de verkoper deze niet-aftrekbare btw niet kunnen verdisconteren in de verkoopprijs en drukt deze op hem. Dit is in strijd met de inwendige neutraliteit. Het resultaat kan ook strijdig zijn met de interne (concurrentie)neutraliteit. Bij de verkoop van een nieuw gebouw of bouwterrein is, ervan uitgaande dat de verkoper een belastingplichtige is die als zodanig handelt, de btw op de verkoopkosten volledig aftrekbaar, omdat deze levering belast is met btw. Dat geldt ook voor de levering van een oud gebouw of ander terrein dan een bouwterrein wanneer geopteerd is voor btw-heffing. Naar mijn mening is dit verschil in btw-druk bij de verkoper in strijd met de (interne) concurrentieneutraliteit indien de aandelentransactie economisch gezien gelijkwaardig is aan de levering van het onderliggende vastgoed.