7.5.2 Rechtsbescherming bij toetsingsbesluiten van de ECB

Tegen besluiten van de ECB staat rechtsbescherming open bij het Gerecht, waarna binnen twee maanden een hogere voorziening kan worden ingesteld bij het Hof van Justitie. Anders dan in Nederland is dit hoger beroep tot uitsluitend rechtsvragen beperkt.1

Bij de start van het SSM zijn veel vragen gesteld over de wijze van rechtsbescherming bij ECB-besluiten en de bevoegdheidsverdeling tussen nationale en Europese rechterlijke instanties.2 Zo was lange tijd onduidelijk of de nationale rechter, naast of in plaats van de Europese rechter, bevoegd is om te oordelen over een door de nationale toezichthouder opgesteld ontwerpbesluit. De nationale toezichthouders stellen dergelijke ontwerpbesluiten op voor onder meer de door de ECB te verlenen vergunningen en vvgb’s.3 De vraag kan worden gesteld of een Nederlandse bank of zijn beleidsbepaler in Nederland kan of dient te procederen tegen een dergelijk door DNB opgesteld ontwerpbesluit, of dat uitsluitend de Europese rechtsgang openstaat tegen het -op basis van dit ontwerpbesluit- door de ECB genomen (afwijzende) besluit.

Uitgangspunt lijkt daarbij dat een ontwerpbesluit op zichzelf niet op rechtsgevolg is gericht en uitsluitend een intern, voorbereidend en “dienstig” karakter heeft voor het latere door de ECB te nemen besluit. De nationale toezichthouder stelt de aanvrager ook niet in kennis van het concept-besluit. Hieruit zou volgen dat in beginsel uitsluitend rechtsbescherming open staat tegen dit ECB-besluit, waarbij het Hof het mede aan dit besluit ten grondslag liggende “nationale” ontwerpbesluit bij zijn beoordeling kan betrekken. De ontwerpbesluiten worden dan “toegerekend” aan het uiteindelijke, definitieve besluit. Dit lijkt voor de hand te liggen, aangezien de ontwerpbesluiten worden opgesteld onder verantwoordelijkheid van de ECB en zijn bedoeld ter ondersteuning van de ECB bij het nemen van haar beslissing omtrent het verlenen van de vvgb, die hiertoe exclusief is bevoegd. Een dergelijke redenering zou mijns inziens ook aansluiten bij de Europese rechtspraak omtrent voorbereidende handelingen.4

De conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak Berlusconi, Fininvest/ Banca d’Italia uit juni 2018 wijst in dezelfde richting.5 Het betrof een door Fininvest ingediende aanvraag voor een vvgb, waarop Banca d’Italia als de betreffende nationale bevoegde autoriteit een ontwerpbesluit had opgesteld voor het door de ECB te nemen besluit. Banca d’Italia stelde voor om negatief op de aanvraag te beslissen omdat Berlusconi was veroordeeld voor belastingfraude, en er daarmee niet werd voldaan aan de eisen ten aanzien van reputatie van de verwerver.6 De ECB wees de aanvraag vervolgens inderdaad op deze grond af. Berlusconi en Fininvest gingen daarop in beroep bij zowel het Gerecht als bij de Italiaanse rechter, dit laatste ten aanzien van het door Banca d’Italia opgestelde ontwerpbesluit. Het Italiaanse hof (Consiglio di Stato) stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof. De Advocaat-Generaal van het Hof concludeerde dat het vvgb-proces weliswaar volgens een samengestelde procedure wordt behandeld, maar dat sprake is van een exclusieve beslissingsbevoegdheid van de ECB. De bevoegdheid voor het rechterlijke toezicht komt daarom exclusief toe aan de Europese rechter.

Inmiddels heeft het Hof uitspraak gedaan in deze kwestie.7 Het Hof overwoog, in lijn met bovenstaande redenering, dat Banca d’Italia voorbereidende handelingen had getroffen en dat alleen tegen het definitieve besluit van de ECB kon worden opgekomen, en wel uitsluitend bij de Unierechter. Deze is exclusief bevoegd om het besluit van de ECB te toetsen en om te beoordelen of dit besluit wordt aangetast door eventuele gebreken in de wettigheid van de handelingen van Banca d’Italia ter voorbereiding van dat besluit. Uit de uitspraak volgt dat tegen een afwijzend besluit van de ECB op een vvgb-aanvraag uitsluitend kan worden opgekomen bij de Europese rechter, ook wanneer de afwijzing stoelt op een door DNB opgesteld ontwerpbesluit berustend op een negatief toetsingsoordeel (concentratie van rechtsmacht).

Bij de beoordeling van vergunningaanvragen lijkt de zaak echter anders te liggen. Komt DNB bij de voorbereiding van het daarop te nemen ECB-besluit tot het oordeel dat de aanvraag niet aan de eisen (ten aanzien van geschiktheid of betrouwbaarheid) voldoet, dan is DNB zelfstandig bevoegd tot het nemen van een afwijzend besluit.8 Tegen dit besluit staat, mijns inziens, uitsluitend beroep open bij de Nederlandse bestuursrechter.

Wel lijkt mij de Europese rechter exclusief bevoegd om te oordelen over toetsingsbesluiten die de ECB neemt in het regulier toezicht op significante banken, zoals besluiten bij nieuw aan te treden beleidsbepalers en (heenzendings-)besluiten na hertoetsingen, ook wanneer deze besluiten (mede) door de nationale toezichthouder zijn voorbereid. Ook voor deze besluiten geldt immers dat de ECB exclusief bevoegd is tot het nemen van het betreffende besluit en daarbij niet gebonden is aan voorbereidende handelingen of voorstellen van de nationale autoriteiten.9 Deze voorbereidingshandelingen zullen, naar mag worden aangenomen (zie paragraaf 7.7.3), noch onder het Nederlandse noch onder het Europese recht afzonderlijk vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. De wettigheid van de bij de voorbereiding van de besluiten verleende bijstand door DNB (en de AFM) dient dan beoordeeld te worden in het kader van de toetsing van het uiteindelijke ECB-besluit.

Instellen van beroep bij de Europese rechter heeft, net als in Nederland, geen schorsende werking. Wel kan bij (de President van) het Gerecht of het Hof om voorlopige maatregelen worden verzocht, waaronder opschorting van de uitvoering van het besluit.10 Hiervoor gelden echter strikte eisen.11 Daarnaast kan om een versnelde behandeling worden verzocht.12 Interessant is dat tegen uitspraken over voorlopige maatregelen hoger beroep is toegestaan bij (de President van) het Hof, een voorziening die, zoals we hiervoor hebben gezien, in het Nederlandse rechtssysteem ontbreekt. Daarbij geldt echter de beperking dat ook een hogere voorziening alleen betrekking kan hebben op rechtsvragen.

Voorafgaand aan het instellen van beroep kunnen partijen ervoor kiezen om de zaak voor te leggen aan de ABoR.13 Het aanzoeken van de ABoR heeft geen schorsende werking. Wel kan de ABoR de ECB voorstellen om de tenuitvoerlegging van het besluit schorsen.14

De review door de ABoR is vergelijkbaar met de Nederlandse bezwaaradviescommissie (7:15 Awb). Zo bestaan de leden van de ABoR uit “externen”; zij mogen niet in dienst zijn bij de ECB of de nationale toezichthouders.15 De ABoR is echter een intern orgaan van de ECB en de leden worden door de Governing Council van de ECB benoemd.16 Ook krijgt de ABoR stevige ondersteuning van ECB-medewerkers, die onder meer juridische expertise leveren. De secretaris van de Supervisory Board van de ECB is tevens secretaris van de ABoR.17 De door de ABoR op te stellen opinie is niet bindend en hetzelfde orgaan dat over het primaire besluit heeft geoordeeld (de Governing Council van de ECB), oordeelt ook over het bezwaar.18 De ABoR kan zelf geen nieuwe besluiten nemen. In de zaak Landeskreditbank Baden-Württemberg- Förderbank/ECB heeft het Gerecht het advies van de ABoR bovendien toegerekend aan de ECB. In deze uitspraak nam het Gerecht het advies van de ABoR in aanmerking bij de vraag of het ECB-besluit, dat overeenstemde met dit advies, toereikend was gemotiveerd.19 Dit oordeel is bevestigd door het Hof.20 De ABoR verricht, kortom, een interne administratieve toetsing en haar advies maakt onderdeel uit van het besluitvormingsproces van de ECB. De eis dat de leden van de ABoR “onafhankelijk” handelen zou in het licht van bovenstaande beter kunnen worden vervangen door “onpartijdigheid”.21 Dit sluit beter aan bij de feitelijke situatie en de verwevenheid van de ABoR met de ECB. Van de leden van de ABoR mag worden verlangd dat zij hun adviezen geven zonder aanziens des persoons en dat zij hun taak zonder vooringenomenheid vervullen (onpartijdigheid).22 De ABoR is echter niet, anders dan een rechter, onafhankelijk van de uitvoerende macht.

De toetsing door de ABoR is beperkt tot een rechtmatigheidstoets.23 De ABoR dient de discretionaire bevoegdheid van de ECB om te beslissen over de opportuniteit van zijn besluiten te respecteren. De ABoR beoordeelt of de wettelijke voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheden zijn vervuld, maar maakt geen nieuwe belangenafweging. De combinatie van ‘externen’ en een beperking tot een rechtmatigheidstoets hoeft, tegen de achtergrond van de Nederlandse ervaring met (externe) bezwaaradviescommissies, overigens niet te verbazen. Externen in een dergelijke commissie zullen in het algemeen niet of minder vertrouwd zijn met de bestuurlijke en beleidsmatige context die nodig is voor het verrichten van een doelmatigheidstoets, terwijl hen ook de legitimatie ontbreekt om zelf een (nieuwe) beleidsmatige afweging te maken. Hierdoor blijft de toetsing die deze commissies verrichten (in strijd met de bedoeling van de Awb-wetgever) in de praktijk nogal eens beperkt tot rechtmatigheidsaspecten.24

De procedure bij de ABoR is met vergelijkbare waarborgen omkleed als de Nederlandse, door DNB en AFM gevolgde bezwaarprocedure, al bestaan hiertussen wel verschillen. Genoemd kunnen worden het recht om gehoord te worden, waarbij in de Nederlandse situatie het horen uitgangspunt is, maar het ter discretie is van de ABoR of een hoorzitting zal plaatsvinden,25 het recht op inzage in het dossier,26 en het recht op een advocaat.27 Voor de beslissing gelden voorts vergelijkbare termijnen28 en de procedure is (in de praktijk) vertrouwelijk.29