5.3.2 Het EU Action Plan (2003)

Ter uitvoering van het streven om tot een modern Europees ondernemingsrecht te komen deed de High Level Group een aantal specifieke voorstellen. Deze voorstellen waren uitgesplitst in maatregelen op de korte, middellange en lange termijn.1 Een van de centrale aanbevelingen van het High Level Group rapport was dat de Europese Commissie een actieplan zou formuleren om een agenda voor de implementatie van deze voorstellen vast te leggen.2

De Europese Commissie volgde deze aanbeveling op en publiceerde zes maanden later een mededeling getiteld ‘Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward’, ook wel aangeduid als het ‘EU Action Plan’.3 Het EU Action Plan zou de blauwdruk vormen voor het te voeren beleid op Europees niveau op het terrein van het ondernemingsrecht, inclusief een agenda voor de specifiek te nemen maatregelen.

Tussen het uitbrengen van het rapport van de High Level Group en de publicatie van het EU Action Plan had het moderniseringsproject voor het Europese ondernemingsrecht nog een nieuwe impuls gekregen in de vorm van de boekhoudschandalen die begin 2003 bij Parmalat (Italië) en Ahold (Nederland) de kop opstaken. De Europese Commissie refereerde in het EU Action Plan ook expliciet aan deze gebeurtenissen en plaatste de schandalen in de context van een gebrek aan controle van bestuurders door aandeelhouders. In de (ongebruikelijk scherpe) woorden van de Europese Commissie: “Recent financial scandals have prompted a new, active debate on corporate governance, and the necessary restoration of confidence is one more reason for new initiatives at EU level. Investors, large and small, are demanding more transparency and better information on companies, and are seeking to gain more influence on the way the public companies they own operate. Shareholders own companies, not management – yet far too frequently their rights have been trampled on by shoddy, greedy and occasionally fraudulent corporate behaviour. A new sense of proportion and fairness is necessary.”4

Wat in het bovenstaande citaat opvalt is de karakterisering van aandeelhouders als “owners”. Hoewel waarschijnlijk niet teveel in deze zinsnede gelezen moet worden, geeft de woordkeuze wel een aanwijzing voor de normatieve positie die in het kader van het EU Action Plan aan aandeelhouders werd toebedacht. Interessanter is de verwijzing naar de recente schandalen als “one more reason for new initiatives at EU level.” Deze opmerking doet vermoeden dat de Europese Commissie zelf onderkende dat de boekhoudschandalen die zich kort daarvoor hadden voorgedaan een zeker politiek momentum aan de moderniseringsagenda op het terrein van het Europese ondernemingsrecht zouden kunnen verschaffen. Het zou evenwel een misvatting zijn om te veronderstellen dat deze boekhoudschandalen de directe of zelfs maar de indirecte aanleiding zijn geweest voor het EU Action Plan. Zoals eerder in deze paragraaf uiteen is gezet, waren de eerste aanzetten om tot een modernisering van het Europese ondernemingsrecht te komen al gegeven voordat de eerste van de boekhoudschandalen (Enron) zich voordeed. In feite lagen de contouren van de voorgenomen moderniseringsoperatie al besloten in de formulering van de adviesaanvraag aan de High Level Group. De conclusie ligt voor de hand dat het EU Action Plan er ook zou zijn gekomen indien de schandalen bij Enron, Parmalat en Ahold zich niet zouden hebben voorgedaan. Wel zullen deze schandalen hebben bijgedragen aan de perceptie over de noodzaak van de voorgestelde maatregelen.

In het EU Action Plan formuleerde de Europese Commissie twee overkoepelende beleidsdoelstellingen: (i) het versterken van de rechten van aandeelhouders en van bescherming van derden (crediteuren); en (ii) het verbeteren van het concurrentievermogen van ondernemingen.5 De maatregelen die de Europese Commissie in het teken van de tweede beleidsdoelstellingen had geformuleerd zagen in hoofdzaak op het verbeteren van mogelijkheden voor grensoverschrijdende herstructureringen (in het bijzonder fusies) en grensoverschrijdende zetelverplaatsingen, alsmede op het verkennen van mogelijkheden voor nieuwe Europese rechtsvormen zoals een Europese besloten vennootschap. De maatregelen die de Europese Commissie formuleerde op het terrein van corporate governance vloeiden voort uit de eerste beleidsdoelstelling. Ter onderbouwing van deze beleidsdoelstelling overwoog de Europese Commissie het volgende: “Ensuring effective and proportionate protection of shareholders and third parties must be at the core of any company law policy. A sound framework for protection of members and third parties, which properly achieves a high degree of confidence in business relationships, is a fundamental condition for business efficiency and competitiveness. In particular, an effective regime for the protection of shareholders and their rights, protecting the savings and pensions of millions of people and strengthening the foundations of capital markets for the long term in a context of diversified shareholding within the EU, is essential if companies are to raise capital at the lowest cost. Maintaining efficient protection of members and third parties will be even more important in the future, in view of the increasing mobility of companies within the EU.”6

Bovenstaand citaat laat zien dat een belangrijk deel van de beleidsagenda van de Europese Commissie in het teken stond van een bepaalde beschermingsgedachte. Deze beschermingsgedachte heeft naar het zich laat aanzien ook doorgewerkt in de keuzes over de mate van harmonisatie die de Europese Commissie ten aanzien van de verschillende onderdelen van de agenda van het EU Action Plan nastreefde. Het EU Action Plan bevatte niet voor elke afzonderlijke voorgestelde maatregel een uiteenzetting van de redenen voor de Europese Commissie om regulering op Europees niveau voor te stellen. In de inleiding van het stuk werd het eerbiedigen van het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel weliswaar als ÉÉn van de “guiding political criteria” bestempeld7 en werd per maatregel aangeduid wat de “preferred type of initiative” was (verordening, richtlijn, aanbeveling), maar de Europese Commissie maakte in het stuk niet duidelijk waarom de afweging van proportionaliteit en subsidiariteit ten aanzien van de voorgestelde maatregelen positief was uitgevallen.

Op dit punt ontstaat de indruk dat de Europese Commissie de vraag wat op Europees niveau geregeld moest worden vooral pragmatisch heeft benaderd vanuit het perspectief van de overkoepelende beleidsdoelstelling van versterking van aandeelhoudersrechten en verbetering van bescherming van derden en niet zozeer vanuit daadwerkelijke overwegingen van subsidiariteit. De Europese Commissie zag kennelijk op dit punt voor zichzelf een voortrekkersrol om meteen op Europees niveau te komen tot nieuwe waarborgen voor aandeelhouders en crediteuren zonder eventuele initiatieven op nationaal niveau die in reactie op de recente boekhoudschandalen zouden kunnen ontstaan af te wachten. Dat de Europese Commissie hierbij zelf tot het normatieve uitgangspunt kwam dat ondernemingsrecht primair in het teken dient te staan van bescherming van (minderheids)aandeelhouders en crediteuren is in dat opzicht opmerkelijk.

Bij de tweede beleidsdoelstelling van het EU Action Plan stond juist het streven naar ‘regulatory competition’ tussen de Lidstaten centraal. De onderliggende gedachte was dat Lidstaten elkaar zouden kunnen gaan beconcurreren in de aantrekkelijkheid van hun respectieve nationale wet- en regelgeving op het terrein van het ondernemingsrecht. Om deze concurrentie daadwerkelijk mogelijk te maken diende op Europees niveau bepaalde regelingen op het terrein van ‘corporate restructuring’ en ‘corporate mobility’ te worden ingevoerd om grensoverschrijdende herstructureringen en zetelverplaatsingen mogelijk te maken. Het Hof van Justitie had in de arresten in de zaken Centros en Überseering al de weg bereid voor een vorm van vrij verkeer voor rechtspersonen en deze ontwikkeling zou kort na de publicatie van het EU Action Plan door het Hof van een nieuwe impuls worden voorzien met het arrest inzake Inspire Art.8 Het enthousiasme voor concurrerende rechtsstelsels dat de Europese Comissie bij de tweede beleidsdoelstelling van het EU Action Plan aan de dag legde, ontbrak bij de eerste beleidsdoelstelling.

In het EU Action Plan nam de Europese Commissie met een enkele afwijking alle aanbevelingen van de High Level Group voor concrete maatregelen integraal over.9 Op het gebied van corporate governance betekende dit onder meer dat het opstellen van een richtlijn ter facilitering van de grensoverschrijdende uitoefening van aandeelhoudersrechten als korte termijn prioriteit werd aangemerkt.10 Dit actiepunt zou later worden uitgewerkt in wat uiteindelijk in 2007 de Richtlijn Aandeelhoudersrechten zou worden.11 Deze richtlijn voorzag enerzijds in harmonisatie van minimum standaarden die erop waren gericht om aandeelhouders in staat te stellen om hun bestaande rechten zoals het vergaderrecht en het stemrecht beter uit te oefenen en anderzijds in het creëren van een communautaire grondslag voor bepaalde aanvullende rechten en mogelijkheden voor aandeelhouders, zoals stemmen op afstand en de mogelijkheid om onderwerpen of ontwerpbesluiten aan te dragen voor de agenda van aandeelhoudersvergaderingen.

Een ander deel van de wetgevingsagenda van het EU Action Plan moet ook mede tegen de achtergrond van de Lissabon agenda worden bezien. Een belangrijke component van deze wetgevingsagenda was immers erop gericht om te komen tot liberalisering van bestaande communautaire regelgeving (onder meer het voorstel tot herziening en vereenvoudiging van de regels inzake kapitaalbescherming van de Tweede Richtlijn12) dan wel tot het faciliteren van grensoverschrijdende activiteiten (onder meer het voorstel voor een richtlijn inzake grensoverschrijdende fusies EU Action Plan 2003, p. 25. Zie Richtlijn 2005/56 EG van de Raad en het Europees Parlement van 26 oktober 2005 inzake grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennotschappen. en het uiteindelijk niet verwezenlijkte voorstel voor een Veertiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing).13

Op een ander punt ging de Europese Commissie zelfs verder dan de High Level Group. Als prioriteit voor de middellange termijn werd een haalbaarheidsstudie naar een systeem van ‘shareholder democracy’ voor beursvennootschappen aangemerkt.14 Meer in het bijzonder ging het daarbij om de vraag of het ‘one share, one vote’ principe15 op Europees niveau verankerd zou moeten worden. Hoewel eind 2007 het oordeel over het verplicht stellen van one share one vote op Europees niveau in de impact assessment uiteindelijk negatief uitviel16 gaf het benoemen van het systeem van shareholder democracy als ideaalbeeld op het gebied van corporate governance wel inzicht in de oriëntatie van de Europese Commissie op dat gebied.

In navolging van de High Level Group en in vervolg op eerdere externe onderzoeken besloot de Europese Commissie dat er geen noodzaak was tot het formuleren van een Europese corporate governance code, maar dat het juist beter was om de ontwikkeling van dergelijke codes op nationaal niveau te stimuleren. Wel stelde de Europese Commissie voor om een ‘European Corporate Governance Forum’ in het leven te roepen, een adviesorgaan dat zich zou bezighouden met het coördineren van de ontwikkeling van codes op het niveau van de Lidstaten en dat zou moeten dienen als ‘kennisbank’ voor de verschillende Codes. Hiermee kreeg het fenomeen Code wel een belangrijke impuls voor wat betreft de rechtsontwikkeling op het niveau van de Lidstaten. Een zekere druk, zo niet dwang, aan het adres van de Lidstaten om een eigen code op te stellen lag zeker in de opzet van het EU Action Plan besloten.

Tot slot stelde de Europese Commissie in het EU Action Plan een nieuwe versie van de Dertiende Richtlijn in het vooruitzicht. Deze nieuwe ontwerp- richtlijn die aan de basis stond van de uiteindelijke Overnamerichtlijn17 was opgesteld conform de voorstellen van de High Level Group in het rapport over openbare overnamebiedingen. Zo waren zowel de door de High Level Group voorgestelde ‘board neutrality rule’ als ook de controversiële ‘breakthrough rule’ in het eerste ontwerp dwingendrechtelijk voorgeschreven. Hiermee werd beoogd de speelruimte die de verschillende nationale rechtsstelsels lieten aan besturen van beursgenoteerde doelwitvennootschappen om zich tegen vijandige overnames te verzetten aanzienlijk in te perken. Het door de High Level Group aangedragen normatieve kader rond het ‘shareholder decision-making principle’ zou hiermee van een positiefrechtelijke verankering worden voorzien. Uiteindelijk is het verplichtend karakter van de Overnamerichtlijn onder grote politieke druk verwaterd in die zin dat de ‘board neutrality rule’ en de ‘breakthrough rule’ in de eindversie alleen als optionele maatregelen voor Lidstaten werden voorgeschreven. EU commissaris Bolkestein verwoordde het naar verluidt erg sterk door te zeggen dat de uiteindelijke Overnamerichtlijn de inkt waarmee het geschreven was niet waard was.18 De insteek van de eerste versie van de Overnamerichtlijn toont wel de toenmalige ambitie van de Europese Commissie om het verschijnsel beschermingsconstructies op Europees niveau naar Brits model terug te dringen.

Alles overziende was een belangrijk deel van de normatieve uitgangspunten die aan het EU Action Plan ten grondslag lagen, in het bijzonder de onderliggende overwegingen ten aanzien van de eerste beleidsdoelstelling van bescherming van aandeelhouders en crediteuren terug te voeren op een bepaalde aandeelhoudersgeoriënteerde visie op het ondernemingsrecht. De rapporten van de High Level Group, die op hun beurt weer in belangrijke mate geïnspireerd lijken te zijn door het werk van de Britse Steering Group on Company Law en waarin voorts duidelijke sporen van concepten uit de discipline van ‘law & economics’ zichtbaar waren, fungeerden in zekere zin als een soort intellectuele ‘business case’ voor de Europese Commissie. Deze ‘business case’ zag niet alleen op het aandragen van ideeën over speerpunten voor beleid, ‘moderne’ technieken van regulering en een nieuwe oriëntatie op het doel, wezen en functie van het Europese ondernemingsrecht, maar ook op het legitimeren van een actief beleid en van specifieke initiatieven van de Europese Commissie op het terrein van het ondernemingsrecht.

Met de publicatie van het EU Action Plan lag de Europese beleidsagenda op het terrein van het ondernemingsrecht voor de jaren erna vast. In Nederland waren de lijnen reeds in de periode tot 2001 uitgezet (zie §5.2 hiervoor). De vraag is nu wat concreet de uitwerking van de aldus getrokken normatieve beleidslijnen op nationaal- en Europees niveau is geweest op het juridisch en feitelijke niveau in Nederland. Dit is het onderwerp van de volgende paragrafen. In deze paragraaf zal ik laten zien dat bij die concrete uitwerking sprake was van een zekere wisselwerking tussen de normatieve ontwikkelingen op nationaal- en Europees niveau die ik hierboven heb beschreven. Het lijkt op een verticale wisselwerking. Daarnaast was er ook een horizontale wisselwerking tussen de ontwikkelingen in Nederland op het gebied van rechtspraak, zelfregulering en wetgeving. Ook deze wisselwerking komt in de volgende paragrafen aan bod.