8.5.7 Toepassingsbereik van strafvermindering

Rechtspraak van de Hoge Raad waarin de doeleinden (of het doeleinde) van strafvermindering zo duidelijk over het voetlicht zijn gebracht als in de arresten van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting, is er nog niet. Toch rijst uit het vorenstaande een tamelijk consistent beeld op, te weten dat voor strafvermindering in feite louter nog plaats is ter compensatie van door een onherstelbaar vormverzuim toegebracht nadeel aan de belangen van de individuele verdachte. Bij schending van de redelijke termijn kan dat een door art. 6 EVRM beschermd belang betreffen en dient strafvermindering dus het doeleinde het recht op een eerlijk proces te waarborgen (zij het dat dit vormverzuim veelal buiten het kader van art. 359a Sv valt).

Tot de doeleinden van de toepassing van strafvermindering kan in de huidige rechtspraak niet worden gerekend het bevorderen van normconform gedrag van politie en OM. Daarop duidt het feit dat een krenking van de rechtsstaat – al dan niet vertaald als belang van de verdachte, zoals het hof deed in de beslissing die leidde tot HR NJ 1999/565 – op zichzelf geen toereikende reden kan vormen om strafvermindering toe te passen. De duidelijke bewoordingen in het standaardarrest dat strafvermindering slechts bij daadwerkelijk nadeel van de verdachte in aanmerking komt, wijzen daar ook op. Dat strafvermindering niet tot doeleinde heeft normconform gedrag van politie en OM te bevorderen, sluit ook beter aan bij de wettekst, waarin het compenseren van daadwerkelijk nadeel voor de verdachte centraal staat. Mij komt die ontwikkeling op zichzelf niet onwenselijk voor. Een preventief effect kan van bescheiden toepassing van strafvermindering denk ik nauwelijks worden verwacht en substantiële strafvermindering is al gauw onevenredig: de nadelen daarvan zijn al snel veel groter dan de voordelen.

Opmerking verdient overigens dat de wetshistorie niet noopt tot het oordeel dat strafvermindering alleen bij bepaalde strafsoorten zou kunnen worden toegepast. Strafvermindering lijkt op zichzelf dus bij elke strafsoort te kunnen worden toegepast, met uitzondering van straffen die zich naar hun aard niet voor vermindering lenen, zoals levenslange gevangenisstraf. Materiële schade als gevolg van een vormverzuim zou door vermindering van een op te leggen geldboete kunnen worden gecompenseerd. Maar, indien gevangenisstraf op geld wordt gewaardeerd, zoals bijvoorbeeld ook gebeurt bij vergoeding van ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis, kan materiële schade ook door middel van korting op een gevangenisstraf worden gecompenseerd.

Om zicht te krijgen op de vraag bij welke soorten inbreuken als gevolg van vormfouten in het voorbereidend onderzoek met strafvermindering compensatie kan worden geboden aan de verdachte en dus dit doeleinde van het reageren op vormfouten kan worden gediend, moet worden gefocust op wat in het kader van de toepassing van strafvermindering onder ‘daadwerkelijk nadeel’ moet worden verstaan. Bij de beantwoording van die vraag kan het feitelijke resultaat van een vormverzuim tot vertrekpunt worden genomen, maar ook kan de aard van de geschonden norm als ijkpunt dienen.

Gezien vanuit het resultaat van een vormverzuim kan voor het bepalen of sprake is van daadwerkelijk nadeel voor de verdachte het BW inspirerend werken, zonder dat dit een dwingend kader vormt.1 In navolging van art. 6:95 BW kan in grote lijnen worden gedacht aan ‘vermogensschade en ander nadeel’. Ander nadeel wordt onder meer ook aangeduid als immateriële schade.2 Het gaat daarbij om vermindering van iemands welzijn,3 bijvoorbeeld door – zoals genoemd in art. 6:106 lid 1 onder b BW – lichamelijk letsel, geschaad zijn in eer of goede naam of door op andere wijze in zijn persoon te zijn aangetast. Onder die laatste categorie valt ook de aantasting van de persoonlijke levenssfeer.4

Ook kan de geschonden norm als vertrekpunt worden gekozen. Zoals eerder opgemerkt, geeft het Schutznormvereiste inhoud aan het soort nadeel waarop art. 359a Sv betrekking heeft. De geschonden norm moet, wil strafvermindering op de voet van art. 359a Sv überhaupt in aanmerking komen, in elk geval mede strekken ter bescherming van de belangen van de verdachte. En door de schending van die norm moeten de belangen van de individuele verdachte ook daadwerkelijk zijn geschaad.5 Een vormverzuim mag dan steeds een inbreuk op de rechtsplicht van de overheid tot naleving van het recht zijn, maar dat zegt niets over de vraag of op de subjectieve rechten van de verdachte inbreuk is gemaakt. Het is nuttig om in dit opzicht verschillende vormvoorschriften te onderscheiden.

Sommige vormvoorschriften strekken in het geheel niet tot bescherming van de belangen van de verdachte. Bij schending van die voorschriften kan strafvermindering dus niet aan de orde zijn.6 Ook bij de vormvoorschriften die wel (mede) strekken tot bescherming van belangen van de verdachte kan in verband met de toepassing van strafvermindering nog een relevant onderscheid worden gemaakt.

Veel vormvoorschriften strekken uitsluitend of in hoofdzaak tot het waarborgen van een eerlijk proces in enge zin. Deze normen strekken er bijvoorbeeld toe de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal of mogelijkheden tot toetsing daarvan te waarborgen. Schending van dergelijke normen kan uiteindelijk enkel leiden tot het oordeel dat het bewijsmateriaal wel of niet voldoende kan worden getoetst en dat bewijsmateriaal wel of niet bruikbaar is.7 De conclusie is in een dergelijke situatie ofwel dat het vormverzuim meebrengt dat het bewijsmateriaal onbruikbaar is, ofwel dat het verzuim de betrouwbaarheid niet heeft geschaad of aan een toereikende toetsing van het bewijsmateriaal niet in de weg staat. In geen van die gevallen is voor strafvermindering nog plaats, voor zover niet tevens andere door de geschonden norm beschermde belangen van de verdachte zijn geschonden. Hetzelfde geldt voor normen die strekken tot waarborging van andere verdedigingsrechten die zien op een eerlijk strafproces in enge zin. Zo werd in HR 16 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7635 geoordeeld dat geen sprake is van nadeel als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder a, Sv wanneer vormen zijn verzuimd die strekken tot waarborging van verdedigingsrechten, maar is vastgesteld dat de verdachte door de concrete normschending niet in zijn verdediging is geschaad.8

De ruimte voor strafvermindering in reactie op vormverzuimen lijkt dan ook beperkt te zijn tot gevallen waarin vormen zijn verzuimd die (mede) strekken tot bescherming van andere belangen van de verdachte dan zijn recht op een eerlijk proces in enge zin. Gedacht kan dan bijvoorbeeld worden aan normen die strekken tot waarborg van het recht op privacy of tot het gevrijwaard blijven van schending van de lichamelijke integriteit. Dergelijke normschendingen kunnen ‘ander nadeel’ opleveren in de zin van art. 6:106 BW. Of in een concreet geval van bijvoorbeeld een onrechtmatige fouillering, een doorzoeking of een telefoontap ook werkelijk zulk ander nadeel kan worden vastgesteld, lijkt me sterk aan de omstandigheden van het geval gebonden. 9 De inbreuk kan gering zijn of zelfs nihil, zeker wanneer scherp voor ogen wordt gehouden dat het voorkomen van betrapping geen rechtens te respecteren belang is.10 Een onrechtmatige blik in een dashboardkastje zal, behoudens bijzondere omstandigheden, maar een zeer geringe inbreuk op het recht op privacy opleveren en dus nauwelijks daadwerkelijk nadeel. Daarentegen ligt het in geval van een onrechtmatige schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam mijns inziens voor de hand aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijk nadeel bestaande in een schending van de lichamelijke integriteit. Een praktijkvoorbeeld van een geval dat naar mijn smaak daartussenin ligt, biedt HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR: 2000:AA5254. Daarin was de verdachte zonder toereikende wettelijke grondslag langdurig door sociaal rechercheurs geobserveerd. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat slechts sprake was van een lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer onbegrijpelijk, omdat gedurende 8 maanden 125 maal vanaf de openbare weg was geobserveerd, waarbij tevens in de woning was gekeken ter beantwoording van de vraag of de verdachte samenwoonde met de medeverdachte. Deze inbreuk leidt volgens de Hoge Raad niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM, maar kan indien het verwijzingshof zou oordelen dat een in art. 359a Sv bedoeld gevolg aan het vormverzuim moet worden verbonden, slechts tot strafvermindering leiden. Daarbij merkte de Hoge Raad op dat het hof de observatieverslagen niet als bewijsmiddel gebruikte en vaststelde dat niet bleek dat de verdachten hebben bekend doordat zij met de observaties zijn geconfronteerd.

Borgers heeft verscheidene keren voor een wat ruimer toepassingsbereik voor strafvermindering gepleit in die gevallen waarin de enkele constatering van een vormverzuim te mager is en wat duidelijker tot uitdrukking zou moeten worden gebracht dat de zittingsrechter afkeurt wat er is gebeurd.11 Dat zou voor de verdachte bevredigender zijn – bijvoorbeeld in gevallen waarin de onrechtmatigheid bij een doorzoeking slechts heeft geleid tot ontdekking van het feit en dus niet tot nadeel aan een rechtens te respecteren belang van de verdachte, of als een proces-verbaal onwaarheden bevat die ter terechtzitting aan het licht zijn gekomen.12 Ook zou het de verdediging een aanleiding geven te procederen over de grenzen van strafvorderlijke bevoegdheden. In de rechtspraak zou het nadeelsvereiste dan weer wat minder strikt dan nu gebeurt, moeten worden toegepast.13

Dit zou een stap terug zijn in de ontwikkeling van de jurisprudentie. Ik zou een dergelijke stap te zijner tijd enkel en alleen uit armoede willen aanbevelen. Daarmee bedoel ik dat, pas als blijkt dat andere manieren om politie en OM tot normconformiteit te bewegen en andere manieren om de verdachte compensatie te bieden tekort schieten en de bereidheid ontbreekt daaraan iets te doen, het op de weg van de Hoge Raad kan liggen om de zittingsrechter weer meer armslag te geven bij de toepassing van strafvermindering op de voet van art. 359a Sv. Vanwege de aan strafvermindering verbonden nadelen hoop ik dat dat niet nodig zal zijn en dat andere toereikende mechanismen om normconform opsporingshandelen te bevorderen en om de verdachte (of anderen op wier rechten inbreuk is gemaakt) compensatie te bieden mogelijk zijn. In hoofdstuk 9 kom ik hierop terug.