4.2.5.2 Afdwingbaarheid

De ondernemingsraad heeft – anders dan in het geval van een adviesaanvraag ex art. 25 WOR – geen beroepsrecht bij de OK indien de ondernemer zijn advies over de benoeming niet (geheel) volgt. De ondernemer is vrij het advies van de ondernemingsraad naast zich neer te leggen. Dit stemt overeen met het hiervoor besproken spreekrecht. Verschil is dat de ondernemer bij afwijking van het advies ex. art. 30 WOR verplicht is te motiveren om welke redenen is afgeweken (art. 30 lid 3 jo. 25 lid 5 WOR).

Het ontbreken van een beroepsrecht maakt art. 30 WOR niet tot een dode letter. Indien geen advies wordt gevraagd of onjuiste dan wel onvolledige informatie is verstrekt, kan de ondernemingsraad op grond van art. 36 lid 2 WOR een vordering tot naleving instellen bij de kantonrechter. Dit kan bij een spoedeisend belang in kort geding. Onduidelijk is of de ondernemingsraad via deze weg een benoeming ongedaan kan maken. De wet stelt niet dat het ontbreken van een adviesaanvraag leidt tot een nietig of vernietigbaar besluit. Ook is een beroep op de artt. 2:14 en 2:15 BW uitgesloten.1 Dit neemt mijns inziens niet weg dat de kantonrechter de ondernemer kan verplichten bepaalde handelingen te verrichten of na te laten. De lagere rechtspraak biedt voorbeelden wat betreft een zonder advies genomen ontslagbesluit. Zo werd de ondernemer die zonder de ondernemingsraad advies te vragen een interim-managementovereenkomst had opgezegd, in kort geding veroordeeld de betreffende overeenkomst in ere te herstellen.2 In een andere uitspraak verbood de President van de Rechtbank tot het ontslag van een statutair bestuurder over te gaan zolang de ondernemingsraad niet in de gelegenheid was gesteld advies uit te brengen.3 In het verlengde van deze uitspraken acht ik verdedigbaar dat een ondernemer onder omstandigheden kan worden verplicht een reeds benoemde bestuurder te ontslaan of de besluitvorming te schorsen totdat de adviesprocedure inzake de benoeming correct is afgerond.