9.2 Algemene bevindingen

Op basis van dit onderzoek kunnen diverse algemene conclusies worden getrokken. Deze paragraaf bevat zeven algemene conclusies die niet voortvloeien uit een specifiek hoofdstuk, maar bij elkaar een rode draad vormen van mijn bevindingen op basis van het onderzoek dat als geheel is verricht.

Om daadwerkelijk invloed te kunnen uitoefenen op een insolventieprocedure, is het voor schuldeisers van groot belang dat zij tijdig voldoende informatie ontvangen over het verloop van de procedure. In faillissement is de informatie die schuldeisers ontvangen over de afwikkeling van het faillissement veelal te summier en wordt de informatie vaak te laat verstrekt om op zinvolle wijze gebruik te kunnen maken van de rechten die schuldeisers in faillissement hebben. Voor de pre-pack zijn in de Praktijkregels beoogd curator van INSOLAD duidelijkere en specifiekere regels gegeven over verslaglegging dan voor het faillissement in het algemeen. Een probleem van de Praktijkregels is dat de betekenis van deze regels niet duidelijk is, maar een groter probleem met de verslaglegging over de stille voorbereidingsfase is dat het verslag in beginsel wordt gepubliceerd nadat de rechter-commissaris goedkeuring heeft verleend voor de doorstartovereenkomst en de curator de doorstartovereenkomst heeft gesloten.

Bij de aanbieding van een WHOA-akkoord is informatie nog belangrijker dan in een al dan niet voorbereid faillissement. Slechts indien de rechtbank een herstructureringsdeskundige of een observator aanstelt, is een onafhankelijke partij betrokken bij de akkoordprocedure. Voor zowel de schuldeisers als de rechtbank is het van groot belang dat zij voldoende en correcte informatie ontvangen van de schuldenaar. Artikel 375 Fw bepaalt daarom dat het akkoord alle informatie moet bevatten die stemgerechtigden nodig hebben om een geïnformeerd oordeel te vormen over het akkoord en geeft een uitgebreid niet limitatief overzicht van alle informatie die verstrekt moet worden aan de stemgerechtigden en alle bijlagen die bij het akkoord moeten worden gevoegd. De rechtbank toetst naar aanleiding van het homologatieverzoek ambtshalve of het aangeboden akkoord voldoende is gedocumenteerd. Het belang van het tijdig verstrekken van informatie vloeit expliciet voort uit artikel 381 lid 1 Fw. In homologatiebeslissingen toetsen rechtbanken daadwerkelijk of het akkoord tijdig is voorgelegd aan de stemgerechtigden, omdat dit een algemene afwijzingsgrond oplevert voor een homologatieverzoek. In de WHOA wordt terecht veel aandacht besteed aan de tijdige verstrekking van afdoende informatie, maar deze aandacht staat in schril contrast met de beperkte aandacht die de wet voor het faillissement besteedt aan informatie.

In een discussie over rechten van schuldeisers moet een evenwicht worden gevonden tussen een efficiënte afwikkeling van de insolventieprocedure en de zorgvuldigheid van de procedure. In het huidige Nederlandse faillissementsrecht ligt de nadruk naar mijn mening te veel op efficiëntie. In de memorie van toelichting bij de WHOA worden snelheid, efficiëntie, en flexibiliteit aangevoerd als redenen om schuldeisers slechts beperkt invloed toe te kennen op de totstandkoming van het akkoord. Zo zijn schuldeisers die niet worden getroffen door een afgekondigde afkoelingsperiode niet gerechtigd te verzoeken tot het treffen van voorzieningen en is alleen de aanbieder van het akkoord bevoegd een artikel 378-verzoek in te dienen. In faillissement gaat het tijdig verstrekken van voldoende informatie door de curator, het houden van schuldeisersvergaderingen en het instellen van een schuldeiserscommissie ten koste van de efficiëntie van de afwikkeling van het faillissement.

Insolventieprocedures moeten efficiënt zijn, maar efficiëntie mag niet te veel ten koste gaan van zorgvuldigheid. In dit onderzoek heb ik diverse aanbevelingen gedaan voor meer inspraak van schuldeisers in insolventieprocedures. Bij deze aanbevelingen heb ik het belang van een efficiënte procedure in het oog gehouden. In hoofdstuk 4.8.4 heb ik bijvoorbeeld de aanbeveling gedaan dat de curator bepaalde voorgenomen handelingen moet aankondigen via het CIR, zodat schuldeisers een zienswijze kunnen geven op de voorgenomen handeling. Daardoor wordt de zorgvuldigheid van de procedure vergroot. Om niet te veel afbreuk te doen aan de efficiëntie van de procedure, heb ik beargumenteerd dat de curator de voorgenomen handeling slechts drie dagen hoeft op te schorten en de rechter-commissaris de mogelijkheid moet hebben af te wijken van deze regeling. In hoofdstuk 7.6.3 heb ik deze aanbevelingen toegesneden op de pre-pack. Uit het oogpunt van zorgvuldigheid heb ik beargumenteerd dat de termijn van drie dagen zou moeten ingaan op het moment dat schuldeisers redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van het faillissement. De opschortingstermijn wordt daarmee verlengd tot vijf dagen. Deze balans tussen enerzijds efficiëntie en flexibiliteit en anderzijds zorgvuldigheid moet goed in acht worden gehouden bij de evaluatie en ontwikkeling van insolventierecht.

In hoofdstuk 2 heb ik een aantal gezichtspunten geformuleerd die bepalend zijn voor de wijze waarop andere belanghebbenden dan schuldeisers naar mijn mening een plaats moeten krijgen in insolventieprocedures. Uit het eerste gezichtspunt volgt dat het faillissement niet optimaal wordt ingezet als partijen in faillissement anders worden behandeld dan buiten faillissement. Om die reden dient de curator zich in de eerste plaats te richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Het tweede gezichtspunt houdt in dat een faillissement niet alleen partijen raakt die een vordering hebben op de schuldenaar. Ook andere belanghebbenden zoals werknemers, omwonenden en klanten of patiënten worden geraakt door een faillissement. Om rekening te kunnen houden met andere belanghebbenden, moeten zij de gelegenheid hebben hun stem te laten horen in faillissement. Dat volgt uit het derde gezichtspunt, dat de aandacht vestigt op het belang van procedurele rechtvaardigheid.

In hoofdstuk 3 heb ik een manier geschetst op basis waarvan een curator rekening kan houden met andere belanghebbenden in het faillissement. Dit belangenpluralisme kan alleen daadwerkelijk een plaats krijgen in het proces, als andere belanghebbenden een stem hebben in de procedure. Deze stem moet niet doorslaggevend zijn, maar wel gehoord kunnen worden. Dit is mogelijk door het klachtrecht van artikel 69 Fw open te stellen voor alle belanghebbenden. Om de verschillende belangen die een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement naar voren te brengen, kunnen andere belanghebbenden ook lid worden van de schuldeiserscommissie. Met het oog hierop hoeven leden van de schuldeiserscommissie zich naar mijn mening niet te richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar kunnen zij zich laten leiden door het belang van de groep of het onderwerp waarvoor zij zijn aangesteld.

Faillissementsschuldeisers hebben vaak geen financieel belang in een faillissement. Ook in de WHOA hebben niet alle schuldeisers een financieel belang. Dat is geen goed argument om schuldeisers dan maar geen rechten toe te kennen, omdat er ook gevallen zijn waarin schuldeisers wel een financieel belang hebben en invloed willen uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement of het verloop van de WHOA. Het is wel een argument om inspraak van schuldeisers niet verplicht te stellen.

In faillissement is het klachtrecht van artikel 69 Fw in dit opzicht een mooi instrument, omdat het alleen toepassing vindt als er een beroep op wordt gedaan. Hetzelfde geldt voor het vergelijkbare recht om te verzoeken voorzieningen te treffen in de WHOA op grond van artikel 379 Fw en de surseance van betaling op grond van artikel 225 Fw. Een belangrijk – en naar mijn mening onterecht – verschil tussen deze procedures is dat niet alle schuldeisers onder de WHOA de mogelijkheid hebben te verzoeken tot het treffen van voorzieningen, terwijl in surseance wel alle schuldeisers de bevoegdheid hebben om voorzieningen te vragen. Schuldeisersvergaderingen in faillissement moeten alleen worden gehouden als daar behoefte aan bestaat, waarbij schuldeisers de mogelijkheid moeten hebben een schuldeisersvergadering te initiëren. Zowel in faillissement als in de WHOA moet de instelling van een schuldeiserscommissie een mogelijkheid maar geen verplichting zijn. Als inspraak van schuldeisers een facultatief karakter heeft, worden insolventieprocedures niet onnodig opgehouden door formele procedurele vereisten.

De Faillissementswet kent verscheidene rechten toe aan schuldeisers, maar regelmatig komt de zeggenschap van schuldeisers als mosterd na de maaltijd. Vanwege late informatieverschaffing kan het klachtrecht van artikel 69 Fw vaak niet worden ingezet voordat de curator een bepaalde handeling heeft verricht. Als al een schuldeisersvergadering wordt gehouden, dan is dat de verificatievergadering die plaatsvindt als de afwikkeling van het faillissement (vrijwel) volledig is afgerond. Pas dan kan een definitieve schuldeiserscommissie worden ingesteld. In mindere mate geldt dit ook voor de WHOA. Schuldeisers kunnen hun bezwaren tegen het akkoord uiten bij de akkoordaanbieder, maar als niet tegemoet wordt gekomen aan deze bezwaren kunnen schuldeisers slechts verzoeken het akkoord niet te homologeren. Schuldeisers hebben hier niet altijd belang bij. Als de rechtbank de bezwaren van een schuldeiser gegrond verklaart, zou het mogelijk moeten zijn dat op basis van die bezwaren een gewijzigd akkoord wordt voorgelegd en gehomologeerd. In hoofdstuk 8.5 heb ik, mede naar aanleiding van Belgisch recht, gepleit voor een wijziging op dit punt.

Het is van belang dat schuldeisers een mogelijkheid hebben snel, laagdrempelig en tegen lage kosten invloed uit te oefenen op de insolventieprocedure. Dit vertraagt het proces zo min mogelijk en zorgt ervoor dat schuldeisers hun rechten effectief kunnen uitoefenen. In het faillissement is artikel 69 Fw een dergelijk instrument. De surseance van betaling kent een dergelijk instrument in artikel 225 Fw. Bij een surseanceakkoord kunnen schuldeisers verder zonder griffierecht verschuldigd te zijn hun zienswijze indienen bij de behandeling van het verzoek tot homologatie van een akkoord. In de WHOA hebben schuldeisers dergelijke snelle, laagdrempelige en goedkope procedures niet. Voorzieningen kunnen niet door alle schuldeisers worden gevraagd en voor het indienen van zienswijzen is in beginsel nodig dat een verzoek is gedaan tot afwijzing van het homologatieverzoek. Voor rechtspersonen bedragen de griffierechten daarvoor per 1 januari 2022 ten minste € 2.837,-. Om schuldeisers ook in de WHOA de mogelijkheid te bieden snel en goedkoop invloed uit te oefenen op de procedure, heb ik aanbevolen het recht om te verzoeken om voorzieningen aan alle schuldeisers toe te kennen en schuldeisers in de gelegenheid te stellen zonder griffierecht verschuldigd te zijn hun zienswijze te geven op een homologatieverzoek. De WHOA sluit dan beter aan op de surseance van betaling.

Met name bij een laagdrempelige procedure is het risico op misbruik altijd aanwezig. Toch acht ik dat risico niet hoog. Er zijn geen signalen dat schuldeisers misbruik maken van hun bevoegdheid op grond van artikel 69 of 225 Fw. Schuldeisers hebben hier ook geen belang bij, omdat proceskosten die in faillissement door de curator en in de WHOA door de schuldenaar worden gemaakt in feite ten laste van de gezamenlijke schuldeisers komen. Maken schuldeisers toch misbruik van hun bevoegdheid, dan moet dat leiden tot afwijzing van hun verzoek en kunnen schuldeisers worden veroordeeld in de proceskosten.

Hét schuldeisersbelang bestaat niet. Weliswaar is er een algemeen boedelbelang bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst en zo laag mogelijke kosten, maar voor individuele schuldeisers spelen altijd diverse belangen een rol, afhankelijk van de rangorde en de feitelijke positie van een schuldeiser. Een preferente schuldeiser kan belang hebben bij een snelle verkoop tegen een lagere prijs omdat deze schuldeiser ook bij een lagere prijs zijn vordering betaald krijgt, terwijl een concurrente schuldeiser belang heeft bij een zorgvuldiger verkoopproces omdat een lagere prijs ten koste van de uitkering aan de concurrente schuldeiser gaat. Een schuldeiser die leverancier is van de schuldenaar neemt misschien genoegen met een lagere uitkering als hij daardoor de doorgestarte of geherstructureerde schuldenaar als klant behoudt.

In de Faillissementswet worden deze verschillende belangen onderkend door schuldeisers in faillissement geen doorslaggevende zeggenschap te geven. Bij een artikel 69-procedure wordt een verzoek in eerste aanleg door de rechter-commissaris en in hoger beroep door de rechtbank beoordeeld. De schuldeiserscommissie adviseert de curator en heeft geen instemmingsrecht. De schuldeisersvergadering heeft over het algemeen ook geen doorslaggevende bevoegdheden, hoewel de bevoegdheid na de verificatievergadering te besluiten dat de onderneming niet wordt voortgezet op grond van de Faillissementswet berust bij de schuldeisersvergadering. In de praktijk wordt een dergelijk voorstel echter niet aan de schuldeisersvergadering voorgelegd. Dit is naar mijn mening terecht. Vanwege de verschillende belangen die schuldeisers hebben en vanwege het feit dat ook andere belangen een rol kunnen spelen bij de afwikkeling van het faillissement, is de schuldeisersvergadering niet geschikt voor het nemen van bindende beslissingen. De schuldeisersvergadering is wel geschikt als forum voor informatie, discussie en advisering.

In de WHOA wordt rekening gehouden met de diverse belangen van schuldeisers door te verplichten dat schuldeisers worden ingedeeld in klassen, waarbij in ieder geval een verschillende rang ertoe verplicht om schuldeisers in verschillende klassen in te delen. Ook in de WHOA geven schuldeisers uiteindelijk niet de doorslag, omdat de rechtbank het akkoord moet homologeren. De rechtbank kan dat ook doen als sommige klassen tegen het akkoord hebben gestemd. Bij de homologatiebeslissing moet de rechtbank de verschillende (schuldeisers)belangen die spelen tegen elkaar afwegen.

Vanwege de pluriformiteit van belangen moeten schuldeisers de gelegenheid krijgen om hun belangen naar voren te brengen, zodat de curator, de schuldenaar, de rechter-commissaris en de rechtbank de mogelijkheid hebben kennis te nemen van de verschillende belangen en deze mee te wegen bij het nemen van beslissingen. Daarmee ben ik terug bij het begin, omdat schuldeisers hun belangen alleen naar voren kunnen brengen als zij voldoende informatie ontvangen over het verloop van de procedure en voldoende mogelijkheden hebben om zeggenschap uit te oefenen.