7.7.4 Burgerlijk rechter

Tegen “voorbereidingshandelingen”, zoals inlichtingen die door het bestuursorgaan worden verstrekt voorafgaand aan het te nemen besluit en ander feitelijk handelen van het bestuur, kan wel bij de burgerlijk rechter worden opgekomen. Deze stelt zich, zoals besproken in paragraaf 7.4.1, terughoudend op zolang er nog bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat tegen het te nemen besluit. Is dit echter niet (langer) het geval, dan vervult de burgerlijk rechter de rol van “restrechter”.1 Deze kan worden aangezocht via een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Al het feitelijk handelen van de toezichthouder dient te voldoen aan de (ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voor zover de aard van de handelingen zich hiertegen niet verzet (zie paragraaf 7.3.1).2 Schending van genoemde beginselen kan als een onrechtmatig daad worden gekwalificeerd. Gedacht kan worden aan het beginsel van zorgvuldige voorbereiding, het gebod van belangenafweging en het verbod op détournement de pouvoir.3 Zo mag van de toezichthouder worden verwacht dat deze zijn voornemen tot een negatief toetsingsoordeel niet aankondigt zonder gedegen en zorgvuldig voorafgaand onderzoek en oordeelsvorming, rekening houdend met de verstrekkende gevolgen die deze mededeling kan hebben voor betrokkenen en met afweging van alle belangen. Naarmate de gevolgen van het handelen ingrijpender zijn, zal de toezichthouder tot grotere zorgvuldigheid zijn gehouden.4

In de praktijk is, voor zover mij bekend, een onrechtmatige daadsactie tegen een voorlopig toetsingsoordeel nog nooit ingesteld.5 Naar verwachting zal een dergelijke vordering ook niet eenvoudig worden toegewezen. In de praktijk zal niet snel sprake zijn van een zodanige schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat dit als onrechtmatig kan worden bestempeld.6 Bovendien kan een veroordeling tot het vergoeden van schade afstuiten op de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders, die deze aansprakelijkheid beperkt tot gevallen van opzet of grove schuld.7

Hoewel ook hier geen zekerheid over bestaat (het Hof heeft deze vraag nog niet voorgelegd gekregen), lijkt mij het nationale aansprakelijkheidsregime niet aan de orde in die gevallen dat DNB de ECB assisteert bij de uitvoering van ECB-toetsingen en de voorbereiding van ECB-besluiten. Mocht de nationale toezichthouder in deze context onrechtmatig handelen, dan moet dit handelen mijns inziens in beginsel aan de orde worden gesteld bij het opkomen tegen dit ECB-besluit. Vergelijk de eerder genoemde zaak Berlusconi, Fininvest/Banca d’Italia (paragraaf 7.3.2). Aan aansprakelijkheid van DNB als nationaal toezichthouder, op grond van het nationale aansprakelijkheidsregime, wordt dan niet toegekomen. Voor de ECB geldt, zoals hierna wordt toegelicht, geen aansprakelijkheidsbeperking.

Daarnaast kan het causaal verband tussen mededeling en schade in de driepartijenverhouding tussen toezichthouder, instelling en beleidsbepaler, een lastig punt blijken. Ook de instelling heeft immers handelingen verricht die tot de schade hebben geleid (de beleidsbepaler teruggetrokken, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het geven van een zienswijze en ook de beleidsbepaler de mogelijkheid tot hoor en wederhoor ontnomen). Vergelijkbare “driehoeksproblematiek” doet zich bijvoorbeeld voor in de uitkeringssfeer, wanneer de uitkeringsinstantie de werknemer arbeidsongeschikt verklaart, de werknemer het hier niet mee eens is maar de werkgever, afgaande op het oordeel van de uitkeringsinstantie (het bestuursorgaan), de werknemer de toegang tot het werk ontzegt. Wanneer later blijkt dat het oordeel onjuist was en de werknemer arbeidsgeschikt is geweest, heeft deze de grootste moeite om zijn schade verhaald te krijgen op het bestuursorgaan.8

Tot slot is het de vraag of de beleidsbepaler in de civiele procedure ook echt antwoord krijgt op de vraag of hij voldoet aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidsnormen. In de civiele procedure staat immers niet zozeer het toetsingsoordeel, maar het handelen (doen en nalaten) van de toezichthouder bij de totstandkoming ervan centraal.

Een andere vraag is uiteraard of de instelling gehouden kan zijn om de door de beleidsbepaler geleden schade te vergoeden, nu deze de beleidsbepaler heeft teruggetrokken (of ontslagen) zonder dat een besluit, laat staan een onherroepelijk besluit, de instelling dwong aldus te handelen.9 De slagingskansen van een dergelijke procedure zullen ongetwijfeld afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder het bestaan van een arbeidsrelatie en, analoog aan de hiervoor genoemde uitkeringsjurisprudentie, de opstelling van de beleidsbepaler.10 Hoewel betoogd kan worden dat de instelling moet kunnen afgaan op het oordeel van de toezichthouder, en op grond daarvan een eigen afweging te maken heeft over het voortzetten van de procedure, zou deze toch gehouden kunnen zijn om geleden schade te vergoeden wanneer, bijvoorbeeld, de beleidsbepaler zich tegen het terugtrekken heeft verzet en heeft gesteld dat er sprake is van onjuiste feiten die eenvoudig in de zienswijzefase rechtgezet hadden kunnen worden. Ook op dit punt is mij overigens geen rechtspraak bekend.

Een beleidsbepaler van een significante bank zal met eenzelfde problematiek te maken krijgen wanneer deze de ECB zou willen aanspreken op haar feitelijk handelen. Op zichzelf kan, op grond van artikel 268 VWEU, ook tegen een “handeling” van de ECB een beroep tot schadevergoeding worden ingesteld bij het Hof. Voorts geldt voor de ECB het voor EU- instanties gebruikelijke (volledige) aansprakelijkheidsregime dat is neergelegd in art. 340 VEU.11 Aansprakelijkheid is echter door het Hof beperkt tot een “sufficiently serious breach”, waarvan alleen sprake is in situaties waarin de EU-instelling op kennelijke en ernstige wijze (“manifestly and gravely”) zijn discretionaire bevoegdheden overschrijdt.12 Daarnaast speelt ook in de Europese context het causaal verband een essentiële rol. Een van de drie vereisten voor een recht op schadevergoeding is het bestaan van een direct causaal verband tussen de schending en de geleden schade.13 De Europese toezichthouder zal daarom, net als de Nederlandse toezichthouders, niet gemakkelijk veroordeeld worden tot het vergoeden van schade.14