3.2.8.5 Vrijwaring van de onderzoeker

Onder een vrijwaring versta ik hier de toezegging van een of meer bij de enquêteprocedure betrokken partijen aan de onderzoeker hem financieel te compenseren voor door laatstgenoemde veroorzaakte schade waarvoor hij jegens derden aansprakelijk is. Een vrijwaring van een onderzoeker voorkomt geen (dreiging met) aansprakelijkstelling of de vaststelling van aansprakelijkheid van een onderzoeker. Wel voorkomt een vrijwaring – mits diegene die de vrijwaring verstrekt voldoende verhaal biedt – dat de onderzoeker financieel gevolgen ondervindt van aansprakelijkheid, evenals een aansprakelijkheidsverzekering (par. 3.2.8.6). Niet steeds zullen partijen bereid zijn een vrijwaring te verstrekken;1 de Ondernemingskamer kan partijen mijns inziens niet verplichten de onderzoeker te vrijwaren.2 Verstrekt een procespartij een vrijwaring aan de onderzoeker, dan heeft dit geen partijdigheid van de onderzoeker tot gevolg.3

De onderzoeker moet erop bedacht zijn dat hij ook aansprakelijk kan worden gesteld door partijen waarvoor een verstrekte vrijwaring geen dekking biedt. Verder biedt een vrijwaring slechts bescherming voor zover diegene die de vrijwaring verstrekt verhaal biedt. De onderzoeker heeft slechts als concurrente crediteur een vordering op diegene die de vrijwaring heeft verstrekt. Een kruiselingse vrijwaring van een solvabele groepsvennootschap,4 of een vrijwaring van verschillende bij de enquêteprocedure betrokken partijen kan de onderzoeker in dat geval meer verhaalsmogelijkheden, en daarmee meer bescherming bieden.

De onderzoeker is aansprakelijk wanneer hij opzettelijk onbehoorlijk, dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt, heeft gehandeld (par. 3.2.3.2.2). Algemeen wordt aangenomen dat een vrijwaring voor opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid – die gevallen waarin de onderzoeker aansprakelijk is – afstuit op art. 3:40 lid 1 BW en van rechtswege nietig is wegens strijd met de openbare orde.5 Als geen bescherming wordt geboden tegen de vrijwaring van aansprakelijkheid voor deze gevallen, komt immers het belang van effectieve en efficiënte rechtspraak in het geding.6 Voor de onderzoeker betekent dit dat juist in die gevallen waarin zijn aansprakelijkheid kan worden aangenomen, een vrijwaring hem geen bescherming biedt. Om deze reden biedt een vrijwaring de onderzoeker weinig bescherming.

Het stellen van een vrijwaring voor aansprakelijkheid als voorwaarde aan zijn benoeming door de onderzoeker heeft dan ook weinig zin. Zou de onderzoeker een dergelijke voorwaarde stellen, dan vindt de vrijwaring als onderdeel van de aanvaarding van de benoeming tot onderzoeker plaats in een procesrechtelijke en daarmee publiekrechtelijke context, nu tussen de onderzoeker en de Ondernemingskamer een rechtsverhouding van publiekrechtelijke aard bestaat (par. 3.2.2.3).7 In het enquêterecht bestaat weinig ervaring met onderzoekers die een vrijwaring voor aansprakelijkheid als voorwaarde aan hun benoeming stellen, anders dan in de civiele rechtspraktijk bij de gebruikmaking van deskundigen.8 Mij is enkel Fortis bekend, waarin de onderzoekers na goedkeuring door de Ondernemingskamer vrijwaring als voorwaarde aan de aanvaarding van hun benoeming tot onderzoeker stelden. Die voorwaarde werd overigens niet vervuld, waarna de onderzoekers besloten het onderzoek toch voort te zetten.9 Naast de vrijwaring voor aansprakelijkheid is een vrijwaring voor de kosten van verweer van de onderzoeker mogelijk, waarover par. 3.3.4.2.