4.7.1 Montedison: feitencomplex en arrest Hof

Montedison Finance Europe N.V. (“Montedison”) hield vanaf 22 december 1980 100% van de aandelen in J. Domp B.V. (“Domp”). In 1986 en 1987 behaalde Domp goede resultaten. Eind 1987 zegde echter een van de belangrijkste leveranciers van Domp distributieovereenkomsten op per 1 januari 1989 (later vervroegd tot 1 oktober 1988). De heer Visser was in dienst van Montedison, met ingang van 1 juli 1984 als procuratiehouder. Visser was feitelijk werkzaam bij Domp, waarvan hij na 1 januari 1988 zowel procuratiehouder, als commissaris was. In 1988 besloot Montedison haar financiële belang in Domp te verminderen en haar aandelen in Domp te verkopen. Op 1 januari 1988 had Montedison een belang van NLG 7.820.000 in Domp. Op 30 september 1988 heeft Montedison haar aandelen in Domp verkocht en geleverd aan Fender B.V. Enige bestuurder en aandeelhouder van Fender B.V. was de echtgenote van Visser. De koopprijs (van NLG 4.799.000) wordt door Fender B.V. als volgt voldaan. In de loop van september 1988 had weer een andere vennootschap genaamd Top Music B.V. een bedrag van NLG 6.050.000 geleend van Domp. Thans verstrekt Top Music B.V. een bedrag gelijk aan de koopprijs ad NLG 4.799.000 ter leen aan Fender B.V.

Op 1 oktober 1988 keert Domp (thans een 100% dochter van Fender B.V.) aan Fender een bedrag groot NLG 1.000.000 uit als interim-dividend, alsmede een bedrag van NLG 3.799.000 uit de vrije reserves. De vrije reserves bedroegen volgens de boeken van Domp op 30 september 1988 namelijk precies dit bedrag. Het totaal van voormelde bedragen ad NLG 4.799.000 wordt verrekend in een driepartijenverhouding. Domp vermindert haar vordering op Top Music B.V. met NLG 4.799.000. Top Music B.V. vermindert haar vordering op Fender B.V eveneens met NLG 4.799.000. Op 5 oktober 1988 ontvangt Montedison een bedrag van NLG 4.000.000 van Domp als betaling op de door Montedison aan Domp verstrekte geldlening. Badari was in 1988 statutair bestuurder van Montedison. Visser heeft aan Badari een voorstel gedaan voor een buy-out van Montedison uit Domp. Dat voorstel houdt in dat een dividend wordt uitgekeerd van NLG 3.941.000 en dat de aandelen worden verkocht voor een bedrag ad NLG 1.000.000. Op 23 september 1988 heeft Montedison – vertegenwoordigd door Badari – de reserve van Domp vastgesteld op NLG 3.788.000. Er is toen geen besluit tot dividenduitkering genomen. In februari 1989 heeft Montedison aan Domp een bedrag van NLG 1.800.000 ter leen verstrekt.

Domp is ten faveure van Montedison leeggehaald. Een half jaar na de overname en voormelde uitbetalingen (te weten op 26 juli 1989) wordt Domp in staat van faillissement verklaard. In totaal is er een faillissementstekort van ongeveer NLG 19.000.000. De curator van Domp laat het er niet bij zitten en spreekt de voormalige moedermaatschappij (Montedison) aan voor het grote faillissementstekort. De vordering wordt onder meer gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW. Voor zover thans van belang, stelt de curator zich op het standpunt dat Montedison als (mede-)beleidsbepaler van Domp heeft gefunctioneerd. Volgens de curator heeft Montedison “in die hoedanigheid” de ongeoorloofde vermogensonttrekkingen bewerkstelligd. De curator spreekt daarnaast de bestuurders van Montedison aan op grond van artt. 2:248 jo. 2:11 BW.