7.3.13.1 Wettelijke omschrijving

Art. 13b Wet VPB 1969 omvat een maatregel tegen een fiscaal geïnitieerde omzetting van een afgewaardeerde vordering in kapitaal, waardoor onbedoeld zou kunnen worden geprofiteerd van de deelnemingsvrijstelling. In voorkomende gevallen vindt een belaste herwaardering van de vordering plaats. Op basis van art. 13b lid 5 Wet VPB 1969 is deze herwaardering ook aan de orde indien de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam, via een deelneming middellijk een ‘belang van 5% of meer’ heeft in de schuldenaar. Hierdoor is de maatregel van art. 13b Wet VPB 1969 ook van toepassing in situaties waarin middellijk een belang in de schuldenaar wordt gehouden. Het betreft dus een doorkijkbepaling.

Een vergelijkbare doorkijkbepaling is opgenomen in art. 13c lid 4 Wet VPB 1969. Om te voorkomen dat belastingplichtigen op onevenwichtige wijze gebruik kunnen maken van de keuze tussen een vaste inrichting en een dochtermaatschappij, bevat art. 13c Wet VPB 1969 een antimisbruikmaatregel. Deze houdt in dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een deelneming die is ontstaan uit de omzetting van een vaste inrichting, voor zover buitenlandse verliezen van de vaste inrichting in mindering zijn gebracht op de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige en nog niet zijn ingehaald. In art. 13c lid 4 Wet VPB 1969 is een maatregel opgenomen op grond waarvan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook is uitgesloten indien een vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming die de belastingplichtige niet rechtstreeks, maar via tussenschakeling van een buitenlandse vennootschap houdt. Er moet worden doorgekeken indien de belastingplichtige via één of meer tussenhoudsters een ‘belang van ten minste 5%’ heeft in het lichaam dat de onderneming van de voorheen verlieslijdende vaste inrichting voortzet.

De termen ‘belang van 5% of meer’ en ‘belang van ten minste 5%’ duiden op het onderscheid tussen een ‘deelneming’ en een ‘belegging’, en niet zozeer op verbondenheid. Dat geldt ook voor vergelijkbare begrippen in de regeling van de deelnemingsverrekening.

Met ingang van 2007 zijn de ‘onderworpenheidseis’ en de ‘niet-ter-beleggingseis’ ten aanzien van buitenlandse deelnemingen vervallen. In plaats hiervan geldt op grond van art. 13aa en art. 23c Wet VPB 1969 een verrekeningsstelsel voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op deze beleggingsdeelnemingen, zo bepaalt art. 13 lid 9 Wet VPB 1969.

Het begrip ‘laagbelaste beleggingsdeelneming’ is omschreven in art. 13 lid 10 Wet VPB 1969. De criteria zijn dat het lichaam waarin een belang wordt gehouden – onmiddellijk of middellijk – voor meer dan 50% (vrije) beleggingen bezit, en dat de effectieve belastingdruk van dit lichaam bij een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst minder dan 10% bedraagt. In dit verband is in art. 13 lid 12 Wet VPB 1969 bepaald dat ‘belangen van minder dan 5%’ in een lichaam in elk geval als een belegging worden aangemerkt. Hierbij gaat het om ‘belangen van minder dan 5%’ in het nominaal gestorte kapitaal, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten van een coöperatie of een commanditaire deelname in een open CV. Vanwege de koppeling met de grootheden die ook als uitgangspunt worden genomen bij de definitie van het begrip ‘deelneming’ in art. 13 lid 2 Wet VPB 1969, ga ik ervan uit dat de term ‘belangen van minder dan 5%’ opnieuw niet op verbondenheid duidt, maar op het onderscheid tussen een ‘deelneming’ en een ‘belegging’.

Het verrekeningsstelsel is niet van toepassing op een ‘vastgoeddeelneming’: hiervoor geldt de deelnemingsvrijstelling. In dit kader is sprake van een ‘vastgoeddeelneming’ in de zin van art. 13 lid 13 Wet VPB 1969 indien de bezittingen van het lichaam geconsolideerd beschouwd voor ten minste 90% uit onroerende zaken bestaan. Deze ‘vastgoedtoets’ geschiedt op basis van een volledige consolidatie, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. Een belang van 5% of minder valt echter niet onder de consolidatie. Hoewel dit niet met zoveel woorden is gezegd, leid ik hieruit af dat de term ‘belangen van ten minste 5%’ eveneens duidt op het onderscheid tussen een ‘deelneming’ en een ‘belegging’, en niet zozeer op verbondenheid.

In art. 23c Wet VPB 1969 is de deelnemingsverrekening nader uitgewerkt. In principe wordt het te verrekenen belastingbedrag gesteld op 5% van de gezamenlijke gebruteerde voordelen uit hoofde van laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Echter, indien dit lager is, is het bedrag van de verrekening gelijk aan de vennootschapsbelasting die op basis van de zogenoemde evenredigheidsbreuk kan worden toegerekend aan de beleggingsdeelnemingen. Art. 23c lid 4 Wet VPB 1969 bevat in dit verband de mogelijkheid om te verzoeken om een zogenoemde ‘credit for underlying tax’ in plaats van het bedrag van de verrekening op basis van art. 23c lid 1 Wet VPB 1969. Het moet gaan om belasting die toerekenbaar is aan de winstuitkering van het lichaam waarin een laagbelaste beleggingsdeelneming wordt gehouden, of aan de winstuitkering van lichamen waarin de beleggingsdeelneming zelf een belang heeft. Daarbij geldt onder meer de voorwaarde dat het ‘belang in elke schakel ten minste 5%’ bedraagt. Ook dit begrip duidt naar mijn mening op het onderscheid tussen een ‘deelneming’ en een ‘belegging’, en niet op verbondenheid.