6.5 Externe controlemechanismen

De wetgever heeft een zekere normering aangebracht door wetgeving te creëren. De relevante wetgeving is al besproken. Daarnaast beperkt de externe controle op het verkennend onderzoek zich hoofdzakelijk tot rechterlijke controle. Deze rechterlijke controle kan in het geval van een verkennend onderzoek naar terroristische misdrijven tweeledig zijn. Allereerst dient de r-c vooraf machtiging te verlenen alvorens de in de art. 126hh en 126ii Sv beschreven bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Ten tweede, en dat geldt voor elk ingesteld verkennend onderzoek, kan achteraf controle plaatsvinden door de zittingsrechter.1 De controle door de zittingsrechter kan zich voordoen indien de verdediging een verweer voert ten aanzien van het proces- verbaal waarin de resultaten van het verkennend onderzoek zijn weergegeven, het toepassen van een dwangmiddel op basis van een dergelijk proces- verbaal en in het geval het bewuste proces-verbaal voor het bewijs wordt gebruikt. De rechterlijke controle kan zich dan uitstrekken tot het toetsen van de betrouwbaarheid van de in dit proces-verbaal opgenomen informatie en de rechtmatigheid van de verkrijging van deze informatie. Gelet op de Schutznorm verengt de rechterlijke rechtmatigheidstoetsing zich wel tot de gevallen waarin een onrechtmatigheid jegens de verdachte is begaan. Het bezwaar dat door het proces van datamining, een kenmerk van het verkennende onderzoek ex art. 126gg Sv, op grote schaal de privacy van burgers wordt aangetast leidt dan ook niet tot strafprocessuele sanctionering. In de weinige (gepubliceerde) jurisprudentie over het verkennend onderzoek, is de toetsing van een dergelijk proces-verbaal echter niet aan de orde geweest. Een proces-verbaal van het verkennende onderzoek is evenmin voor het bewijs gebruikt.

Dat de toetsing van een proces-verbaal van een verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv in de gepubliceerde jurisprudentie (nog) niet aan de orde is geweest, heeft meerdere oorzaken. Allereerst speelt een aantal zaken zich af op een moment dat de wettelijke regeling van art. 126gg Sv nog niet in werking was getreden.2 Voorts wordt art. 126gg Sv slechts zeer beperkt aangewend door politie en OM. Ten derde lijkt uit enkele zaken te volgen dat rechters billijken dat handelingen van de politie die door de verdediging onder het begrip verkennend onderzoek worden geschaard, op art. 3 Politiewet worden gebaseerd. Ten vierde kan worden gewezen op het feit dat de verdediging het handelen van de politie weliswaar in de sleutel van het verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv plaatst, maar dat de rechter niettemin oordeelt dat sprake is van een concrete verdenking en dus niet van een op aanwijzingen tegen een verzameling van personen gebaseerd verkennend onderzoek.

In de jurisprudentie biedt art. 3 Politiewet geregeld legitimatie voor handelingen van de politie, terwijl die handelingen door de verdediging onder het begrip verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv worden geschaard. Een aantal zaken kunnen in dit verband worden genoemd. De Hoge Raad overweegt al in een arrest uit 1995 dat de politie in de fase voorafgaand aan de opsporing, onder meer gedurende een verkennend onderzoek dus, op basis van art. 2 Politiewet 1993 handelingen mag verrichten die een beperkte inbreuk op de privacy maken.3 Deze overweging lijkt te worden ondersteund in een iets recenter arrest van de Hoge Raad.4 De Antilliaanse casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, is de volgende. Naar aanleiding van een gesprek tussen de procureur-generaal op St. Maarten en het hoofd van Interpol Italië, waarbij het genoemde eiland als witwashaven naar voren komt, is een oriënterend onderzoek ingesteld naar mogelijk op St. Maarten gepleegde feiten. De verdediging stelt dat de officier van justitie dit proactieve onderzoek zonder wettelijke basis heeft doen uitvoeren en dat niet blijkt welke onderzoekshandelingen in dit onderzoek zijn uitgevoerd. Een en ander zou in de ogen van de verdediging tot de niet-ontvankelijkheid van het OM moeten leiden. Het hof verwerpt het gevoerde verweer echter en stelt vast dat er in dit oriënterend onderzoek geen dwangmiddelen zijn toegepast of anderszins inbreuk is gemaakt op rechten of vrijheden van burgers: in die fase is slechts informatie verzameld en verwerkt die zowel lokaal als via buitenlandse opsporingsinstanties kon worden verkregen. Het optreden van de politie wordt in de zienswijze van het hof dientengevolge gelegitimeerd door het Antilliaanse equivalent van art. 3 Politiewet. Dat zich bij de stukken geen procesverbaal van het oriënterende onderzoek bevindt, leidt in de ogen van het hof voorts niet tot de slotsom dat de politie en het OM de zaak hebben gemanipuleerd. Temeer nu de procureur-generaal ter zitting voldoende inzicht heeft gegeven wat betreft het uitgevoerde oriënterend onderzoek. De Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand.

In dit verband zij voorts gewezen op een arrest van het Hof Den Haag.5 De volgende feitelijke gang van zaken ligt aan deze casus ten grondslag. In 1995 is een projectvoorstel opgesteld om tot een strafrechtelijke aanpak van de zogenaamde ‘Hollandse criminele netwerken’ te komen. Dit voorstel resulteert in een oriënterend onderzoek dat voornamelijk bestaat uit een criminaliteitsbeeldanalyse. Uit deze analyse vloeien meerdere oriënterende deelonderzoeken voort, die vervolgens op hun beurt weer tot opsporingsonderzoeken leiden. De verdediging stelt dat de fase van het verkennende dan wel proactieve onderzoek onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar is gemaakt. Het hof verwerpt het verweer en oordeelt dat op basis van onder meer het omtrent het oriënterende onderzoek opgemaakte proces-verbaal, het ter zitting horen van de chef van de ploeg informatie-inwinning, de projectleider in het voorbereidend onderzoek en de teamleider van de tactische recherche, gezegd kan worden dat de in het verkennend onderzoek door de politie verrichte handelingen voldoende inzichtelijk zijn geworden. Voorts overweegt het hof dat onder meer in het kader van de taakstelling van de Politiewet 1993 kan worden gekomen tot de opbouw van een informatiepositie die aanleiding kan geven tot strafvorderlijk ingrijpen. Het verdient wel opmerking dat het drietal zojuist besproken arresten voor de inwerkingtreding van art. 126gg Sv zijn gewezen. Op dat moment kon het handelen van politie en OM door de rechter dus nog helemaal niet aan art. 126gg Sv worden getoetst.

Ook uit zaken die na de inwerkingtreding van art. 126gg Sv spelen, kan worden opgemaakt dat rechters billijken dat voor handelingen van de politie die door de verdediging onder het verkennend onderzoek worden geschaard, het huidige art. 3 Politiewet een voldoende rechtsgrond biedt. Het gegeven dat de onderzoekshandelingen die de politie uitvoert niet of nauwelijks privacyschendend zijn, kan hier aan ten grondslag worden gelegd. Zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad dat de in een inventariserend onderzoek verrichte handelingen, inhoudende het bijeenbrengen van gegevens die bij de politie en andere opsporingsinstanties beschikbaar zijn, niet als ver-kennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv zijn aan te merken.6 Uit een arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch valt het voorgaande eveneens op te maken.7 De verdediging stelt in casu dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu handelingen van de politie voor het ontstaan van het vermoeden dat zich op een bepaalde plek een productielocatie voor synthetische drugs bevond, als opsporingsonderzoek of in ieder geval als verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv vallen aan te merken. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dat de stelling dat sprake was van een verkennend onderzoek geen steun vindt in het dossier of in het verhandelde ter zitting. Het verdient wel opmerking dat het hof in het arrest niet inzichtelijk maakt welke politiële handelingen het betrof. De politie heeft de bedoelde handelingen in de zienswijze van het hof dientengevolge op basis van art. 3 Politiewet kunnen uitvoeren. Het OM wordt dan ook ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Zoals gesteld is een vierde oorzaak van het ongetoetst blijven van art. 126gg Sv erin gelegen dat de verdediging het handelen van de politie in de sleutel van het verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv plaatst, maar dat de rechter niettemin achteraf oordeelt dat sprake is van een concrete verdenking en dus niet van een op aanwijzingen tegen een verzameling van personen gebaseerd verkennend onderzoek. Zo wordt door de verdediging in een zaak die voor het Hof ‘s-Hertogenbosch speelt, gesteld dat gedurende de projectvoorbereiding diverse bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn toegepast, terwijl dit in strijd is met art. 126gg Sv.8 Het hof overweegt dat in deze fase inderdaad van bijzondere opsporingsbevoegdheden gebruik is gemaakt. Het gebruik van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden is niettemin niet onrechtmatig te achten, nu is gesteld noch gebleken dat die bevoegdheden zijn gebruikt zonder dat was voldaan aan de voor die bevoegdheden gestelde wettelijke voorwaarden. Voorts overweegt het hof dat van een verkennend onderzoek geen sprake was: noch naar de strekking van het onderzoek, noch formeel nu de officier geen daartoe strekkend bevel heeft gegeven. Ten slotte zij een arrest van het Hof Den Haag vermeld.9 De verdediging stelt in casu dat de handelingen van de politie tussen de aangifte in april 2000 en het tactisch maken van het onderzoek in november 2000 als verkennend onderzoek ex art. 126gg Sv vallen aan te merken. Dit terwijl het hiertoe benodigde bevel van de officier van justitie ontbreekt. Het hof verwerpt het verweer echter en overweegt dat het onderzoek is gestart naar aanleiding van twee concrete aangiften in april 2000. Deze aangiften zijn in de zienswijze van het hof voldoende voor een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. Het politieonderzoek heeft dientengevolge al vanaf april 2000 als een opsporingsonderzoek te gelden. Van een verkennend onderzoek, laat staan van enige onrechtmatigheid of vormverzuim is dan ook geen sprake.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uit de jurisprudentie volgt dat er door de verdediging nogal eens een beroep op wordt gedaan dat bepaalde door de politie verrichte analyses en handelingen zijn aan te merken als een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv. Dergelijke verweren worden echter telkens terecht verworpen. Terecht, omdat niet is voldaan aan één of meer van de drie eerdergenoemde kenmerken van het verkennend onderzoek. Meestentijds kan immers worden gezegd dat het geen verkennend politieel onderzoek betreft naar een sector van de samenleving op basis van aanwijzingen dat in die sector misdrijven worden beraamd of gepleegd. De noodzaak voor de aanwending van art. 126gg Sv, te weten de schending van de privacy van de onschuldige personen in die sector, lijkt hiermee weg te vallen. Het in de jurisprudentie zichtbare onderzoek valt enerzijds te duiden als operationele misdaadanalyse en anderzijds als de aanwending van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden op basis van een concrete verdenking. Voor de misdaadanalyse biedt het algemeen taakstellende art. 3 Politiewet en de bepalingen uit de Wpg voldoende rechtsgrond, nu aldus slechts analyse plaatsvindt van al bij de politie aanwezige gegevens en bovendien geen bijzondere opsporingsbevoegdheden worden toegepast. De aanwending van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden kan ten slotte worden gegrond op de onderscheidenlijke wettelijke bepalingen.

Wordt los van deze jurisprudentie wat breder gekeken naar het proces van datamining, dan bestaat er allereerst aanleiding stil te staan bij de waarde van de uitkomsten van dit proces in de context van het verdenkingsbegrip. Het is anders geformuleerd maar de vraag of de koppeling van gegevens waaruit ogenschijnlijk het vermoeden van strafbaar gedrag ontstaat die het toepassen van een dwangmiddel rechtvaardigt. Dit vergt een beoordeling van de gekoppelde informatie. Volgt uit de koppeling van gegevens bijvoorbeeld dat een burger jaren geleden is gesignaleerd op een plek waar wordt gehandeld in drugs en op dit moment rijdt in een dure auto, dan kan bezwaarlijk worden gesteld dat deze gegevensvergelijking direct het toepassen van een dwangmiddel rechtvaardigt. Een dergelijke beoordeling moet in de eerste plaats worden gemaakt door politie en in het bijzonder de zaaksofficier. De zittingsrechter toetst achteraf, en in de context van het verdenkingsbegrip, of een juiste beslissing is genomen. Het is goed als de zittingsrechter de beslissing tot het toepassen van een dwangmiddel scherp toetst en bijvoorbeeld in het geschetste voorbeeld nadere actuele gegevens verlangt ter onderbouwing van de verdenking. Deze gegeven moeten zien op het actuele strafbare feit waar de persoon die uit de gegevensvergelijking naar voren komt van wordt verdacht. Door het stellen van deze eis wordt de politie en de zaaksofficier gedwongen scherper te toetsen of de gegevensvergelijking wel een verdenking van strafbaar gedrag oplevert.

Eveneens is het in het kader van het proces van datamining relevant te bekijken of er een strafvorderlijke consequentie moet worden verbonden aan het in dit proces gebruik maken van gegevens die al uit een gegevensbestand hadden moet zijn verwijderd. In deze context kan aansluiting worden gezocht bij jurisprudentie die zich in het kader van het gebruik van het ANPRsysteem heeft ontwikkeld. In de casus die leidt tot het arrest van de Hoge Raad van 3 juli 2012 wordt dit systeem ook ingezet en worden bovendien de kentekengegevens die geen ‘hit’ opleveren met het vergelijkingsbestand bewaard ter verdere verwerking.10 De Hoge Raad oordeelt dat de hieraan door het hof gekoppelde sanctie van bewijsuitsluiting ontoereikend is gemotiveerd. Het hof dat zich na verwijzing buigt over deze zaak constateert zelfs dat zich geen onrechtmatigheden hebben voorgedaan, nu noch de Wpg noch het in deze zaak door de politie opgestelde projectplan uitsluit dat in het geval van een ‘no hit’ de kentekengegevens voor een beperkte periode worden opgeslagen.11 Deze jurisprudentie geeft ruimte aan de gedachte dat als in het proces van datamining of in het naar aanleiding van het verkennend onderzoek opgemaakte startproces-verbaal gebruik wordt gemaakt van gegevens die ten onrechte in een gegevensbestand hebben gestaan, hieraan ten hoogste de sanctie van strafvermindering kan worden verbonden.