Misleidende beursberichten (IVOR nr. 124) 2022/9.3.2.2:9.3.2.2 Het verlichten van de bewijslast

Misleidende beursberichten (IVOR nr. 124) 2022/9.3.2.2

9.3.2.2 Het verlichten van de bewijslast

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor het verlichten van de bewijslast van de belegger bij het bewijs van het causaal verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing dienen zich verschillende oplossingen aan.1 Twee oplossingen die wat mij betreft als eerste voor toepassing in aanmerking komen, zijn het vermoeden en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid (en in het verlengde van de laatstgenoemde oplossing het leerstuk van het verlies van een kans).2 Een andere oplossing waar men in eerste instantie wellicht ook aan zou denken, te weten het instrument van de verzwaarde motiveringsplicht zoals we dat kennen uit de sfeer van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren (met name artsen),3 is voor het hier bedoelde probleem mijns inziens niet geschikt.4 De relatie tussen een individuele belegger en een beursvennootschap is namelijk geen(pre)contractuele, waarin wederzijdse onderzoeks- en informatieplichten gelden. Dit betekent dat de vennootschap in beginsel niet over informatie zal beschikken over de beweegredenen van de belegger om het litigieuze aandeel al dan niet te kopen. Het heeft om die reden dan ook weinig zin om de aansprakelijk gestelde vennootschap de verplichting op te leggen om in het kader van zijn gemotiveerde betwisting van de stellingen van de belegger, de laatstgenoemde informatie voor eventuele bewijslevering te verschaffen.5

Voor de eerstgenoemde oplossing kunnen drie varianten worden onderscheiden, te weten (i) het wettelijk vermoeden; (ii) het jurisprudentieel vermoeden (waarbij uiteraard in de eerste plaats kan worden gedacht aan de bekende omkeringsregel); en (iii) het feitelijk of rechterlijk vermoeden.6 Voor het onderhavige onderzoek is in principe alleen het derde type vermoeden relevant; de eerste twee typen zijn in beginsel niet van belang. Het eerste type vermoeden is niet relevant, omdat de (voor het onderhavige onderzoek) relevante wettelijke gronden van aansprakelijkheid niet voorzien in een omkering van de bewijslast. Het jurisprudentieel vermoeden bestaande uit toepassing van de omkeringsregel is niet relevant, omdat op grond van de huidige rechtspraak van de Hoge Raad mag worden aangenomen dat deze regel alleen (nog maar) van toepassing is bij schending van verkeers- en/of veiligheidsnormen,7 en we bij misleiding van het beleggende publiek vanzelfsprekend niet met dergelijke normen van doen hebben.8,9

Voor het onderhavige onderzoek is dus in principe alleen het derde type vermoeden relevant, en daarom zal ik alleen dit type vermoeden als instrument om de bewijslast van de belegger mee te verlichten in het hiernavolgende verder analyseren (zie § 9.3.3). Wel moet hierbij worden aangetekend, dat wanneer één van de hierna te bespreken (constructies van) feitelijke vermoedens op een zeker moment zijn weg weet te vinden naar de rechtspraak en het na verloop van tijd wellicht op grote schaal wordt toegepast, het vermoeden daarmee de status van ‘jurisprudentieel vermoeden’ kan verkrijgen.10,11 In zoverre zou men dus kunnen zeggen dat ook het jurisprudentieel vermoeden voor het onderhavige onderzoek van belang is.12

Verder zal ik in het vervolg van deze paragraaf ook ingaan op het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en – in het verlengde daarvan – het leerstuk van (de vergoeding van) het verlies van een kans als oplossing voor een onzeker causaal verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing van de belegger. Deze oplossingen krijgen echter een minder uitputtende behandeling dan het feitelijk vermoeden, omdat ik – mede gelet op de in het Fortis/Bourgonje-arrest door de Hoge Raad benadrukte terughoudendheid –13 niet verwacht dat deze oplos singen in de rechtspraak als ‘sucessnummer’ zullen ‘doorbreken’.14 Ik verwijs naar mijn analyse van het Fortis/Bourgonje-arrest in § 1.4.4.2.

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat de hier bedoelde bewijslastverlichting wat mij betreft alleen maar nodig is voor de beleggers die stellen dat zij bij afwezigheid van de misleiding het litigieuze aandeel in het geheel niet zouden hebben gekocht.15 Ik acht haar niet nodig voor de beleggers die stellen dat zij ook zonder de misleiding het litigieuze aandeel zouden hebben gekocht, maar dan tegen een gunstigere prijs. Voor de laatstgenoemde beleggers is voor het aannemen van causaal verband mijns inziens immers niet vereist dat hun beleggingsbeslissing door de misleiding is beïnvloed.16 Voor deze beleggers acht ik in beginsel al voldoende dat komt vast te staan dat zij als gevolg van de misleiding hun aandeel tegen een geїnflateerde koers hebben gekocht.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.