2.8.7.2 Rechterlijke toestemming voor andere besteding

De wet biedt de mogelijkheid om het ‘oude’ stichtingsvermogen en de vruchten daarvan anders te besteden, maar enkel mét toestemming van de rechter. Complicatie in dit verband vormt de vaagheid van de doelomschrijvingen van veel stichtingen als gevolg waarvan niet altijd even duidelijk is of er sprake is van een ‘andere’ besteding dan voor de omzetting was voorgeschreven.1 Ook los van de vaagheid van de doelomschrijving kan de vraag rijzen of een bepaalde besteding rechterlijke toestemming behoeft. Illustratief is de uitspraak van Rb. Zwolle 7 februari 2003, nr. 2003, nr. HARK02-78, JOR 2004/2 (BV Icare Thuiszorgwinkels Flevoland) waarin de rechtbank aan een in een stichting omgezette BV toestemming gaf om op het beklemde vermogen bepaalde kosten af te boeken en het restant van het beklemde vermogen vervolgens uit te keren aan de aandeelhouder.

In deze casus heeft stichting Icare Thuiszorg winkels Flevoland (hierna: stichting X) zich bij notariële akte van 18 december 1998 omgezet in BV Icare Thuiszorgwinkels (hierna: BV X), waarbij de aandelen zijn uitgegeven aan Thuiszorg Flevoland BV (hierna: BV M).2 In de statuten van BV X is bepaald dat dit vermogen en/of de vruchten daarvan uitsluitend met toestemming van de rechter als bedoeld in art. 2:18 lid 6 BW mag (mogen) worden besteed. Op dezelfde dag als waarop de omzetting plaatsvindt, draagt BV M de verkregen aandelen in BV X over aan Icare Thuiszorg Beheer en Ontwikkeling BV (hierna: BV H), waarvan de aandelen in handen zijn van Stichting De Thuiszorg Icare (hierna: stichting Y).

BV H heeft besloten de aandelen in BV X te verkopen aan Rubi BV (hierna: K BV). BV X verzoekt vervolgens aan de rechtbank om de statutaire bepaling waarin de vermogensklem ex art. 2:18 lid 6 BW is opgenomen, te schrappen. Dit vanwege een vermindering van het beklemde vermogen met een getroffen reorganisatievoorziening alsmede vanwege de uitkering van het restant van het beklemde vermogen als dividend aan BV H, die op haar beurt het vermogen uitkeert aan stichting Y onder de last het vermogen aan te wenden overeenkomstig de doelstellingen van stichting X. Het op het beklemde vermogen af te boeken bedrag aan reorganisatiekosten bedraagt ƒ 433 911 (€ 196 900) en het voor uitkering vatbare restant ƒ 36 956 (€ 16 770).3 De gang van zaken kan met behulp van de volgende figuur worden geïllustreerd.

De afboeking van de reorganisatiekosten is volgens BV X geoorloofd omdat deze uitgaven passen in de statutaire doelstelling van de voormalige stichting X en betrekking hadden op ‘de kosten van de drie te integreren winkelorganisaties, waarbij de personeelslasten van de drie organisaties als een binnen de gezondheidszorg gebruikelijke verdeelsleutel zijn gebruikt.’ De rechtbank staat de afboeking toe omdat ‘de aan de reorganisatie verbonden kosten een rechtvaardiging vinden in de doelomschrijving van stichting X’. Maar dat is volgens de rechter in het algemeen niet voldoende omdat er niet aan voorbij kan worden gegaan dat als gevolg van de afboeking de aandelen in BV X in waarde zijn gestegen, welke waardestijging BV H incasseert bij verkoop van de aandelen in BV X aan K BV.

Volgens de rechtbank staat in het onderhavige geval de waardestijging van de aandelen niet aan de afboeking in de weg, omdat de reorganisatie die na de omzetting heeft plaatsgevonden noodzakelijk was teneinde de integratie van drie instellingen, met elk een eigen werkgebied, te bewerkstelligen en aldus een behoorlijke exploitatie te realiseren, waarbij de toegepaste verdeelsleutel (de omvang van de personeelslasten van de drie instellingen) als gebruikelijk binnen de gezondheidszorg te billijken valt. Hierbij heeft de rechtbank eveneens in aanmerking genomen dat de met de verkoop van de aandelen behaalde opbrengst (mede) ten goede komt aan stichting Y, te weten de indirecte aandeelhouder van BV X, waarvan de doelstelling overeenstemt met die van stichting X.4

Met de uitkering van het na de afboeking van de reorganisatiekosten resterende beklemde vermogen in de vorm van een dividend aan BV H, gaat de rechtbank eveneens akkoord. Dit kort gezegd omdat BV H het ontvangen dividend zal dooruitdelen aan stichting Y die vervolgens de ontvangen gelden zal besteden overeenkomstig de doelstelling van de voormalige stichting X.5

De vraag die rijst naar aanleiding van de zojuist besproken uitspraak is ofwel rechterlijke toestemming nodig was voor de afboeking van de reorganisatiekosten en de uitkering van het restant van het beklemde vermogen.6 Met betrekking tot beide bestedingen kan namelijk worden verdedigd dat die conform het oude stichtingsdoel zijn. Zo verwijst de rechtbank bij de afboeking van de reorganisatiekosten uitdrukkelijk naar de doelomschrijving van stichting X, waarin kennelijk ook de integratie van de thuiszorginstellingen was opgenomen.7 En ten aanzien van het uitgekeerde restant is nou juist de last opgelegd om het vermogen te besteden conform het oude stichtingsdoel. Wellicht dat het verzoek om rechterlijke toestemming kan worden verklaard door de (slordige en daardoor) (te) strenge redactie van de statuten van de omgezette stichting.8 Daarin kan namelijk worden gelezen dat voor elke besteding van het beklemde vermogen, dus ongeacht of die besteding conform het voormalige stichtingdoel was, rechterlijke toestemming is vereist.9 Rechtbank Zwolle lijkt in de uitspraak hierop overigens geen acht te slaan en lijkt ervan uit te gaan dat de statuten een bepaling bevatten zoals door art. 2:18 lid 6 BW voorgeschreven.

Een voorbeeld waarin de rechter uitdrukkelijk ingaat op de geoorloofdheid van een ‘andere besteding’ is de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 18 februari 2002, nr. HAZA03-1324, JOR 2004/100(Optas Pensioenen). De uitspraak is belangrijk omdat de wet geen criteria geeft waaraan een eventueel ander bestedingsdoel moet voldoen, zodat het aan de rechter is om hier zelfstandig invulling aan te geven.10 De casus van deze uitspraak kan met behulp van de volgende figuur worden geïllustreerd.11

In deze zaak zette Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: stichting X) zich – met een rechterlijke machtiging – op 31 december 1997 om in NV Optas Pensioenen II (hierna: NV X). In de statuten van NV X is de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW opgenomen. Op 29 juni 1998 fuseert NV X met NV Optas Pensioenen (hierna: NV W), waarbij NV X verdwijnt. Uit hoofde van art. 2:18 lid 6 tweede volzin BW gaat de beklemming van het vermogen bij de juridische fusie over op NV W. De aandelen in NV W worden – via NV H – uiteindelijk gehouden door stichting Optas (hierna: stichting Y).12

In geschil tussen de (niet in bovenstaande figuur afgebeelde) Stichting Deelnemersraad Optas, die naar ik aanneem de belangen behartigt van de verzekeringsnemers, en NV W is de uitleg van de concreet in de statuten van NV X (en na de fusie in de statuten van NV W) opgenomen vermogensklem op de voet van art. 2:18 lid 6 BW.13 Op grond van de desbetreffende statutaire bepaling mag het oude stichtingsvermogen en de vruchten daarvan alleen worden besteed ‘ten behoeve van (...) verzekerden van de vennootschap dan wel haar rechtsopvolger(s).’14 De vraag is of met de toevoeging ‘dan wel haar rechtsopvolgers’ een verruiming van de bestedingsmogelijkheden tot stand is gekomen. Ik begrijp het geschil zo. Stichting X verzorgt, evenals na de omzetting in NV X, de collectieve pensioenverzekering van het bij vervoer- en havenbedrijven werkzame personeel. De vraag is of na de juridische fusie van NV X met NV W het oude stichtingsvermogen óók mag worden gebruikt ten behoeve van de verzekerden van de rechtsopvolger van NV X, te weten NV W.15

Uit de uitspraak valt op te maken dat de rechtbank zich al eerder over de kwestie heeft gebogen, en wel naar aanleiding van een verzoek van NV W op de voet van art. 2:18 lid 6 BW. Bij beschikking van 20 juli 2001 heeft de rechtbank verklaard dat de statuten van NV X en NV W een ruimere reikwijdte gaven aan de besteding van het vermogen van stichting X. De rechtbank komt hier nu echter op terug en oordeelt dat de toevoeging ‘dan wel haar rechtsopvolgers(s)’ geen zelfstandige betekenis heeft. De redenen daarvoor zijn vooral procedureel van aard.16

Het belang van de uitspraak zit in de overweging ten overvloede, waarin de rechter zich uitlaat over de criteria die hij van plan is te hanteren indien NV W (opnieuw) een verzoek zou doen om het stichtingsvermogen inclusief de vruchten anders te besteden dan voor de omzetting was voorgeschreven. De rechtbank overweegt:

In bovenstaande rechtsoverweging geeft de rechter twee criteria die kunnen gelden voor de beoordeling van alle verzoeken op de voet van art. 2:18 lid 6 BW en één criterium dat specifiek is toegesneden op een eventueel verzoek van NV X.

De eerste algemene norm houdt in dat de rechter slechts toestemming voor een andere besteding verleent indien ‘er een goede grond is om van de wettelijke beklemmingsregel af te wijken’. Vervolgens overweegt de rechtbank dat van een ‘goede grond’ sprake zou kunnen zijn indien ‘de verruiming van de bestedingsmogelijkheden aantoonbaar direct of indirect strekt ter bevordering van de belangen die binnen de oorspronkelijke doelstelling van de stichting vallen.’ Opvallend is dat de rechtbank voor het toestaan van een ‘andere besteding’ vasthoudt aan het oorspronkelijke stichtingsdoel, met dien verstande dat hij akkoord lijkt te gaan met een ruimer verband tussen de besteding en het stichtingsdoel. Dit is tamelijk terughoudend.17

Ten slotte geeft de rechtbank een voorbeeld van een situatie waarin de verruiming van de bestedingsmogelijkheden aantoonbaar direct of indirect strekt ter bevordering van de belangen die binnen de oorspronkelijke doelstelling van de stichting vallen, te weten ‘het realiseren van een breder draagvlak, dat anders te smal zou worden, en voor de verbreding van dat draagvlak geen andere middelen kunnen worden aangetrokken en daarin ook niet op andere wijze kan worden voorzien.’ Dit is een specifiek op de casus toegesneden overweging. NV X wil het voormalige stichtingsvermogen besteden ten behoeve van andere verzekerden, hetgeen de rechtbank aanduidt als verbreding van het draagvlak. Daarin wil de rechtbank alleen meegaan indien het huidige draagvlak, te weten de verzekerden die tot de doelgroep van de stichting behoorden, te smal wordt en voor de verbreding geen andere middelen kunnen worden aangetrokken en daarin ook niet op andere wijze kan worden voorzien.