6.2 Waarheidsvinding; stellen en onderbouwen en overlegging van stukken

Vranken merkt in zijn preadvies voor de NJV van 1986 op dat vrij algemeen wordt gesteld dat ook in Nederland partijen verplicht zijn mee te werken aan het bijeenbrengen van het nodige feitenmateriaal, ongeacht of dit in haar voordeel strekt. Hij onderschrijft die stelling niet. Volgens hem moet een partij in een procedure haar standpunt motiveren, toelichten en adstrueren of dat van de tegenpartij bestrijden. Dit kan met zich brengen dat stukken in het geding gebracht moeten worden maar op een enkele uitzondering na kan een partij niet worden gedwongen om daadwerkelijk openheid van zaken te geven of om daadwerkelijk stukken te verschaffen. Met deze opmerking stond Vranken in die tijd min of meer alleen, zoals overigens ook uit de eerste zin van deze paragraaf blijkt. Die eenzaamheid is ook wel terecht. Ten eerste vergelijkt hij bij de onderbouwing van die stelling naar mijn idee appels met peren. Hij begint namelijk te redeneren vanuit het Engelse recht waarin volgens hem de advocaat verplicht is de zaak tot op de bodem uit te zoeken en van de resultaten daarvan met het volledige dossier mededeling te doen aan de rechter of de wederpartij, of, met de woorden van de rechter in de zaak Rockwool Machine Tool Ltd. vs. E.P. Barries:

Daargelaten dat uit dit citaat eerder blijkt dat de rechter het graag zo ziet, maar dat het talloze malen in de rechtspraktijk in Engeland kennelijk anders geschiedt (waarom anders een dergelijk cri de coeur-achtige overweging?), is het volgens mij onjuist om vanuit een kennelijk zeer ruime regel in Engeland, een land met andere procesregels (de appels dus), te stellen dat in Nederland met zijn eigen anders luidende procesbeginsels (de peren), een dergelijk regel niet geldt. Ten tweede stond Vranken alleen omdat de literatuur in die tijd overwegend anders leerde. Ik verwijs hiervoor naar Hoofdstuk 3 van dit boek en voeg daar nog de volgende meningen aan toe.

Meijers signaleerde al in 1926 dat de Hoge Raad volgens hem een merkwaardige weg ging waarbij hij al het punt had bereikt dat `in onze procedure een mededelingsplicht voor partijen bestaat, krachtens welke telkens als de rechter de overtuiging heeft, dat een partij meer van de geschilpunten afweet, dan hij in zijn conclusie neerschrijft, hij de conclusie als onvoldoende gemotiveerd ter zijde kan stellen'.2

Veegens-Wiersma I3 schrijft dat de wetgever zuinig moet zijn met bewijsbelemmerende voorschriften om tot beantwoording te komen van het doel van het proces, namelijk het vinden van de materiële waarheid. Iedere regeling van de rechtsgang is dan het zoeken naar het juiste midden tussen de wens van partijen hun processuele rechtspositie zelf af te bakenen en het streven van de rechter naar een materieel juiste beslissing. Om te komen tot de materieel juiste beslissing staan voor de rechter eigen wegen open om te komen tot een feitenvaststelling. Zo kan de rechter een inlichtingencomparitie bevelen (toen neergelegd in het in 1923 ingevoegde art. 19a Rv), een bevel geven tot openlegging van bedrijfsboeken en bedrijfscorrespondentie (toen neergelegd in art. 8 WvK), getuigenbewijs, deskundigenonderzoek en plaatsopneming bevelen en ten slotte mocht de rechter ambtshalve de aanvullende (gerechtelijke) eed van art. 1977 BW opdragen. Verder bepaalt het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat de conclusies van partijen met redenen omkleed moeten zijn, hetgeen volgens Veegens-Wiersma I door de rechtspraak is ontwikkeld tot een processuele mededelingsplicht ingeval een partij meer van de geschilpunten moet afweten dan zij aan het papier wenst toe te vertrouwen.4

Van belang bij dit onderwerp is verder het antwoord op de vraag in welke gevallen herziening mogelijk is. Indien herziening immers mogelijk is als een partij feiten heeft verzwegen die verteld hadden moeten worden, betekent dit tevens dat een partij stukken ten nadele van zich zelf zou moeten overleggen. Van Rossem/ Cleveringa5 vermeldt bij art. 382 Rv (het toenmalige request-civielartikel) dat in de heersende leer de woorden 'bedrog of arglist' niet eng worden opgevat en onder sub 1 van dat artikel te brengen elke oneerlijke proceshouding die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren; ook een zwijgen kan aldus bedrog opleveren.

Het lijkt er wat dit betreft op dat Vranken de oorzaak voor het kennelijk in de praktijk veel gehoorde klagen over het gebrek aan succes wat het vinden van de materiële waarheid betreft, zonder meer in de regelgeving heeft gevonden zonder de in elk geval theoretische mogelijkheden die ook al omstreeks 1986 bestonden, voldoende te onderkennen. Hiermee wil ik niet zeggen dat de praktijk niet terecht zou hebben geklaagd (en nog steeds klaagt) over de weinig succesvolle zoektocht naar de materiële waarheid. Ik wil hier wel mee zeggen dat die zoektocht met de wettelijke middelen die er al waren en met steun van de literatuur die hiervoor is genoemd, vaker succesvol had kunnen eindigen. Kort gezegd: partijen en de rechter gebruikten lang niet alle instrumenten die er wel waren. Ik sluit niet uit dat één van de oorzaken van het gebrek aan rechterlijk ingrijpen gelegen is in een te ruime uitleg door de rechterlijke macht in die tijd van het begrip lijdelijkheid.

Uit in elk geval een drietal arresten, alle van na het preadvies van Vranken voor de NJV van 1986, valt af te leiden dat er voor een procespartij een verplichting kan bestaan om feiten mee te delen die mogelijk in haar nadeel werken.

In zijn arrest van 5 november 1993, NJ 1994, 154 overweegt de Hoge Raad dat niet zonder meer kan worden gezegd dat beginselen van een goede procesorde de werknemer Van den Berg ertoe verplichtten om melding te maken van het feit dat hij op de dag dat hij zijn (ex-)werkgever meedeelde dat hij voor werk beschikbaar was, ook elders in dienst was getreden. Hier zou uit afgeleid kunnen worden dat er zich dus situaties kunnen voordoen waarin wel een spreekplicht bestaat. Lindijer6 vindt het interessant dat de Hoge Raad in dit arrest een verband legt tussen de beginselen van een goede procesorde en de vraag of een partij in de procedure bepaalde feiten had moeten melden, zonder dat in het cassatiemiddel of in de conclusie van de AG voor dit arrest is betoogd dat deze beginselen die partij daartoe zouden verplichten.

Dat er een verplichting kan bestaan om informatie te verschaffen, blijkt duidelijk uit HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45.7 Voor zover van belang hield deze requestcivielcasus (tegenwoordig herroeping geheten) het volgende in: partijen stonden in een zakelijke relatie tot elkaar waarbij over en weer geld was geleend en één partij borg was. De partij die borg was, had het volledige bedrag waarvoor hij zich borg had gesteld, betaald. Na die betaling ontdekte hij dat de crediteur (een groot deel van) de schuld aan de hoofdschuldenaar had kwijtgescholden. Die kwijtschelding was informatie die de hoofdschuldenaar volgens de Hoge Raad had dienen te geven. Met de woorden van de Hoge Raad: het woord bedrog onder sub 1 in art. 382 Rv moet samen met de woorden 'of arglist' worden opgevat als de weergave van één, als 'bedrog' aan te duiden maatstaf.

Ten slotte verdient hier vermelding HR 19 december 2003, NJ 2005, 181. In deze eerste herroepingsza2k die is berecht volgens de regels van het per 1 januari 2002 gewijzigde procesrecht, had een werkneemster van de Rabobank op grond van een ontbindingsprocedure een schadevergoeding ontvangen. Na afloop van dit geding komt boven water dat zij heeft verzwegen dat zij tijdens de ontbindingsprocedure de mogelijkheid had een nieuwe baan te accepteren bij een andere Rabobank, hetgeen zij echter niet heeft gedaan. In de herroepingsza2k overweegt de Hoge Raad dat van bedrog in de zin van art. 382 Rv reeds sprake is indien een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. De kantonrechter heeft klaarblijkelijk op grond van deze maatstaf geoordeeld dat de werknemer ook tijdens de ontbindingsprocedure met het oog op de hoogte van een aan haar toe te kennen vergoeding niet had mogen verzwijgen dat zij de mogelijkheid had (vrijwel onmiddellijk) elders weer aan het werk te gaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu dit verzwegen feit van belang is voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, tot welke hoogte, aan werknemer een vergoeding toekwam bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Uit bovenstaande literatuur en drie arresten in onderling verband en samenhang bezien, zou de conclusie kunnen worden getrokken dat art. 21 Rv, inhoudende dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, te beperkt is. Een partij dient niet alleen de van belang zijnde feiten aan te voeren, maar is tevens verplicht al voor de fase van bewijsvergaring alle relevante informatie over te leggen. Dit zou bijvoorbeeld betekenen dat een partij die op eigen initiatief een deskundigenrapport heeft laten opstellen waarvan de conclusie haar niet bevalt, wel verplicht is om dit rapport in het geding te brengen. De heersende opvatting is dat dit niet zou hoeven omdat een conclusie van een deskundige nog geen 'feit' is in de zin van art. 21 Rv.8 Die opvatting onderschrijf ik, maar de eisen van een goede procesorde lijken met zich te brengen dat een dergelijk stuk toch moet worden ingebracht. Voor de andere partij is het immers relevante informatie. Art. 21 Rv geeft dan dus niet het volledige plaatje. Heel boud gedacht zou dit zelfs betekenen dat art. 843a Rv geen bestaansrecht heeft tussen procederende partijen. Ook zonder een vordering ex art. 843a Rv zou namelijk een franchisegever aan een franchisenemer inzage moeten geven in zijn boekhouding indien de franchisenemer redenen heeft om te vermoeden dat de inkoopprijs van de zaken die in het kader van de franchise worden verkocht, lager is dan de franchisegever zegt.

Stellen en onderbouwen zouden dan werkwoorden zijn die partijen over en weer letterlijk aan het werk moeten zetten. Een stelling naar waarheid van partij A mag niet alleen niet worden ontkend door B, maar B zou zelfs stukken ter onderbouwing van die stelling van A in het geding moeten brengen.9 Deze abstracte woorden zijn inmiddels zeker niet meer illusoir. Zo zal een chirurg die op de operatietafel een kunstfout heeft gemaakt terwijl de patiënt onder narcose is gebracht en door deze wordt aangesproken, ter onderbouwing van zijn ontkenning een fout te hebben gemaakt, het operatieverslag moeten overleggen en in elk geval de patiënt daar inzage in moeten geven.10

Een moeder die pas in hoger beroep tegen haar dochter, die wil weten wie haar vader is, voor het eerst zegt dat zij door een onbekende is verkracht en daardoor zwanger is geraakt, had die stelling nader moeten toelichten, mede nu in haar `zwangerschapsdossier' dat bij de Stichting Valkenhorst aanwezig was, wordt gesproken over een 22-jarige militair.11 Die betreffende stelling wordt dan ook gepasseerd.

Over de vraag of er een algemene plicht voor een partij bestaat om ook voor haar ongunstige informatie te verschaffen, zijn inmiddels vele boekdelen geschreven.12 Heel kort samengevat lijkt het erop dat men een algemene mededelingsplicht wenselijk vindt, maar dat tussen droom en daad weerbarstige partijen (en advocaten) staan die maken dat een artikel als 843a Rv zonder meer bestaansrecht heeft en houdt. In hoeverre moet bij de beantwoording van de vraag of er een dergelijke mededelingsplicht bestaat, niet alleen naar rechtstheoretische wensen gekeken worden, maar ook naar het antwoord op de vraag wat, realistisch bezien, praktisch haalbaar is? Wat is met andere woorden de menselijke maat? Heeft het zin om de lat zo hoog te leggen dat partijen misschien niet in staat zijn daarover heen te springen? Het valt immers niet mee om als procespartij je eigen glazen in te gooien. Ik vind uiteindelijk toch dat het doel van het burgerlijk proces het vinden van de materiële waarheid is. Het is te makkelijk om je neer te leggen bij de verzuchting dat het te moeilijk is om van partijen te verlangen de volle waarheid te vertellen en alle stukken over te leggen ter inzage. Een artikel als bijvoorbeeld art. 843a Rv zal zeker noodzakelijk blijven om af te dwingen waar een partij recht op heeft, maar uitgangspunt behoort te zijn dat verwacht mag worden dat een partij alle relevante informatie verstrekt.13 Van Schaick behoort geen gelijk te krijgen waar hij zegt:

Met hem is het weliswaar ook mijn ervaring dat gewoonlijk procespartijen niet zomaar een conflict hebben, maar een (sterk) geëscaleerd conflict dat zij niet meer zakelijk kunnen bekijken, maar dat wil niet zeggen dat het recht zich daar bij neer moet leggen.15 Het lijkt mij een mooie tank voor elke advocaat om zijn cliënt zover te krijgen, dat juist wel alle informatie wordt verstrekt. Het scheelt waarschijnlijk procedures.

Al met al is het een lastig in concrete woorden te vatten problematiek, mede omdat ook rekening moet worden gehouden met de partijautonomie. De lat ter zake de informatieverstrekking, en daar vloeit ook uit voort het spontaan ter inzage verstrekken van stukken, ligt hoog. Zie daarvoor bijvoorbeeld het hiervoor behandelde arrest HIR 19 december 2003, NJ 2005, 181.16 Duidelijk is dat bedrog niet mag worden gepleegd. Met de woorden van Lindijer: geconcludeerd lijkt te mogen worden dat het antwoord op de vraag of een partij verplicht is om in een procedure bepaalde feiten te melden, die mogelijk in haar nadeel werken, mede afhankelijk kan zijn van de beginselen van een goede procesorde.17 Meer dan deze ijkpunten of grenzen zijn in abstracte ter beantwoording van de vraag of een partij moet meewerken aan de onderbouwing van de stellingen van de tegenpartij, niet te geven.

Resteert mij nog om hier te vermelden dat het in het begin van deze paragraaf weergegeven standpunt van Vranken inzake de verplichting van een procespartij om ook nadelige informatie te vertellen, in de loop van de tijd wat opgeschoven lijkt te zijn. Met zijn woorden in nr. 21 in Asser-Vranken 1995 inhoudende dat partijen in Nederland niet de vrijheid hebben om bij hun informatieverstrekking alleen datgene te vermelden of als productie over te leggen dat de eigen stellingen ondersteunt en versterkt, neemt hij volgens mij afstand van zijn hiervoor weergegeven stelling in het preadvies inhoudende dat een partij in een procedure haar standpunt moet motiveren, toelichten en adstrueren of dat van de tegenpartij bestrijden, maar dat een partij niet kan worden gedwongen om daadwerkelijk openheid van zaken te geven. Uit de hiervoor weergegeven arresten blijkt dat ook de Hoge Raad van een procespartij verwacht dat ongevraagd nadelige informatie wordt verteld.