1.6 Plan van behandeling

Per hoofdstuk behandel ik in dit boek een rechtsstelsel. Achtereenvolgens komen aan de orde: het Justiniaanse Romeinse recht, het ius commune, het Rooms-Hollandse recht, het Zuid-Afrikaanse recht, het Duitse recht, de codificatieperiode in de Nederlanden (1798-1838), het BW van 1838 en het huidige BW dat in 1992 is ingevoerd. Tenzij anders aangegeven, heeft ieder hoofdstuk in dit proefschrift dezelfde structuur. Ten eerste onderzoek ik de vestiging van het recht van pandgebruik. Ik analyseer of een recht van pandgebruik stilzwijgend tot stand kon komen, en of partijen een recht van pandgebruik in het leven konden roepen via een beding in de pandovereenkomst. Vervolgens ga ik in op de mogelijkheden om een recht van zelfstandige antichrese tot stand te brengen. Voorts geef ik antwoord op de vraag wanneer de bevoegdheden en verplichtingen uit een recht van pandgebruik intraden, en of zij goederenrechtelijke werking hadden. Ten tweede geef ik antwoord op de vraag welke rechten en verplichtingen voortvloeiden uit een recht van pandgebruik, en op welke goederen een recht van pandgebruik rustte. Per type goed geef ik weer hoe de zekerheidsgerechtigde zijn recht van pandgebruik kon uitoefenen. In het rechtshistorische deel van dit proefschrift besteed ik ook aandacht aan de manier waarop de pandgebruiker zijn recht kon uitoefenen bij verzuim van de schuldenaar. Dit komt ook aan de orde in de hoofdstukken over het Zuid-Afrikaanse recht, het Duitse recht en het Nederlandse recht. In deze hoofdstukken ligt de nadruk echter meer op de uitoefening van het recht van pandgebruik in faillissement dan op de uitoefening van het recht van pandgebruik tijdens verzuim. Ten derde geef ik antwoord op de vraag welke functies een recht van pandgebruik had. De twee centrale functies van het recht van pandgebruik kwamen al voorbij: de aflossingsfunctie en de rentefunctie. De analyse van de functies van het recht van pandgebruik geeft een beeld van de behoeften waarin het recht van pandgebruik voorzag. Voorts geef ik antwoord op de vraag welke functie toekwam aan een recht van pandgebruik dat stilzwijgend tot stand was gekomen. Ten slotte geef ik antwoord op de vraag of de pandhouder verplicht kon zijn een recht van pandgebruik uit te oefenen. Daarmee laat de analyse van de functies van het recht van pandgebruik één van de belangrijkste verplichtingen zien die kon voortvloeien uit het recht van pandgebruik.

Dit proefschrift begint in hoofdstuk 2 met een analyse van het recht van pandgebruik in het Romeinse recht. Als uitgangspunt neem ik de tekst van het Corpus Iuris Civilis. Tenzij anders aangegeven, zijn de Nederlandse vertalingen van teksten uit het Corpus Iuris Civilis ontleend aan de vertaling van Spruit e.a.1 Als ik van deze vertaling afwijk, geef ik dit aan in de voetnoot. Het Corpus Iuris Civilis (vanaf 529) bestond uit de Digesten, de Codex Justinianus, de Novellen en de Instituten van Justinianus.2 De nadruk ligt op het Justiniaanse recht, tenzij anders aangegeven. Op het klassieke Romeinse recht ga ik alleen in waar het gaat om het recht van pandgebruik bij de fiducia (overdracht tot zekerheid) en bij de historische ontwikkeling van het recht van pandgebruik.

In hoofdstuk 3 analyseer ik de gemeenrechtelijke interpretatie van het recht van pandgebruik. Na de ‘herontdekking’ van het Corpus Iuris Civilis op het Europese continent in de elfde eeuw kreeg het Romeinse recht subsidiaire gelding. Het Romeinse recht werd, naast het canonieke recht en het leenrecht, het recht dat aan alle volken gemeenschappelijk was: het ius commune. De middeleeuwse auteurs hebben het Romeinse recht op een eigen wijze geïnterpreteerd. Zo ontstond op het Europese continent een gemeenschappelijke rechtsleer.3 Ik baseer mij op Tractatus de pignoribus et hypothecis van Negusantius4, het Digestencommentaar van Bartolus5, het verzamelde werk van Donellus6 en de Glosse van Accursius7, bewerkt door Gothofredus.8 Deze werken geven samen een beeld van de wijze waarop middeleeuwse juristen het Romeinse recht van pandgebruik interpreteerden.

In de verschillende provincies van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden gold een mengvorm van inheems recht, zoals lokaal gewoonterecht en stedelijke en provinciale verordeningen, en het (gerecipieerde) Romeinse recht.9 Het Romeinse recht was van toepassing als het inheemse recht niet in een antwoord op een rechtsvraag voorzag. Omdat het inheemse recht beperkt werd uitgelegd en tal van privaatrechtelijke onderwerpen ongeregeld liet, was het gerecipieerde Romeinse recht feitelijk de belangrijkste rechtsbron in het privaatrecht.10 Het recht dat in Holland gold, staat bekend als het Rooms-Hollandse recht.11 Dit Rooms-Hollandse recht was, mede door de macht van de provincie Holland, het invloedrijkste recht in de Republiek.12 In hoofdstuk 4 analyseer ik de werking van het recht van pandgebruik in het Rooms-Hollandse recht. De bronnen van het Rooms-Hollandse recht bestaan uit wetgeving, monografieën, zoals Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid van De Groot,13 Commentarius ad Pandectas van Voet14 en Het Rooms-Hollands-Regt van Van Leeuwen15 en rechtspraak en opinieverzamelingen. De belangrijkste adviezen met betrekking tot pandgebruik zijn de adviezen over de verpanding van Woerden uit Consultatien, advysen en advertissementen van Naeranus.16 De belangrijkste rechtszaak over het recht van pandgebruik is de zaak over de verpanding van Zevenbergen uit Observationes Tumultuariae van Van Bijnkershoek.17

In het moderne Zuid-Afrika is het Rooms-Hollandse recht onderdeel van de Zuid-Afrikaanse common law, samen met het Engelse recht en het gewoonterecht van de bevolkingsgroepen die in al Zuid-Afrika leefden voordat het land werd gekoloniseerd.18 Via het Rooms-Hollandse recht leeft de rechtsfiguur van pandgebruik voort in het moderne Zuid-Afrikaanse recht. Het recht van pandgebruik vindt toepassing op ‘gebruikelijke’ zekerheidsobjecten als grond en roerende zaken. De Zuid-Afrikaanse rechtspraktijk heeft echter ook toepassingen voor het pandgebruik ontwikkeld op effecten en zelfs hele ondernemingen. In hoofdstuk 5 analyseer ik het Zuid-Afrikaanse recht van pandgebruik. Ik baseer mij op wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Het zekerhedenrecht van Zuid-Afrika, in het bijzonder het recht van pandgebruik, heeft zijn oorsprong in het Rooms-Hollandse recht. Bij de bespreking van het recht van pandgebruik ligt de nadruk op het in Zuid-Afrika gerecipieerde Rooms-Hollandse recht. Inheemse gewoonterechten laat ik in dit hoofdstuk buiten beschouwing, omdat zij geen verband houden met de receptie van de Romeinse en Rooms-Hollandsrechtelijke rechtsfiguur van pandgebruik. Om dezelfde reden ga ik niet in op de mogelijke invloed van de Zuid-Afrikaanse grondwet op het zekerhedenrecht.19

In 1900 werd in het hele Duitse keizerrijk een codificatie van het burgerlijke recht van kracht: het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Het Romeinse recht en zijn wetenschappelijke beoefening hadden een sterke invloed op dit wetboek.20 Voor het recht van pandgebruik blijkt dit uit de regeling van het recht van Nutzungspfand (pandgebruik op roerende zaken; §1213-1214 BGB). Zij is ontleend aan het Romeinse recht.21 De geestesvader van het BGB was Bernhard Windscheid (1817-1892), hoogleraar Romeins recht en auteur van het gezaghebbende Lehrbuch des Pandektenrechts.22 In hoofdstuk 6 analyseer ik het geldende Duitse recht van pandgebruik en executoriaal beheer. Ik baseer mij op wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Anders dan in het gerecipieerde Romeinse recht, is de regeling voor het recht van pandgebruik niet voor ieder zekerheidsrecht gelijk. Zij verschilt voor ieder zekerheidsrecht. In dit hoofdstuk hanteer ik daarom een andere structuur dan in het rechtshistorische deel. Per paragraaf bespreek ik de regeling van het recht van pandgebruik voor één bepaald zekerheidsrecht.

In 1795 kwam een einde aan de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. Zij ging over in een eenheidsstaat, de Bataafse Republiek. Deze Bataafse Omwenteling betekende niet het einde van het recht van pandgebruik. Dit recht bleef voortbestaan. Het werd een onderdeel van het Wetboek Napoléon, ingerigt voor het Koningrijk Holland (1809).23 Pas toen Napoléon Bonaparte in 1811 zijn Code civil invoerde in de Nederlanden, kwam een einde aan het recht van pandgebruik. De Franse Code civil kende geen recht van pandgebruik; alleen een recht van zelfstandige antichrese. Na het vertrek van de Fransen keerde het recht van pandgebruik terug in het Ontwerp-Burgerlijk Wetboek van 1816 en van 1820.24 Deze ontwerpen haalden de eindstreep niet. Het Burgerlijk Wetboek van 1838 bevatte geen systematische regeling van het recht van pandgebruik. Ook aan het zelfstandige recht van antichrese werden geen bepalingen gewijd. In hoofdstuk 7 analyseer ik de ontwikkeling en ondergang van het recht van pandgebruik in de Nederlandse wetgeving. Dit doe ik vooral aan de hand van de parlementaire geschiedenis tussen 1798 en 1838. Eerst bespreek ik het voortbestaan van het recht van pandgebruik in de eerste ontwerpen en de eerste nationale codificatie van het Nederlandse burgerlijk recht. Vervolgens geef ik een weergave van de zelfstandige antichrese in de Code civil van 1804. Daarna analyseer ik het recht van pandgebruik in de ontwerpen van 1816 en 1820. Voorts bespreek ik de parlementaire geschiedenis die ertoe leidde dat het recht van pandgebruik niet terugkeerde in het Burgerlijk Wetboek van 1838. Ten slotte geef ik een verklaring voor de afwezigheid van het recht van pandgebruik in het Burgerlijk Wetboek van 1838 (OBW).25 Ik geef geen afzonderlijke bespreking van het Ontwerp Burgerlijk Wetboek van 1830, omdat de regelingen van pand en hypotheek tussen 1830 en 1838 wat betreft het recht van pandgebruik niet veranderden.26

In hoofdstuk 8 behandel ik het recht van pandgebruik ten tijde van het OBW. Deze rechten hadden slechts een beperkte grondslag in het OBW (zie art. 1204 OBW). Zij kwamen in de rechtspraak niet of nauwelijks aan de orde. Ik behandel daarom vooral de vermeldingen van het recht van pandgebruik in de rechtsgeleerde literatuur. Op onderwerpen die in de literatuur geen aandacht kregen, ga ik in dit hoofdstuk niet in. Wel besteed ik in dit hoofdstuk bijzondere aandacht aan enkele behoeften van de financieringspraktijk waarin een goederenrechtelijk recht van pandgebruik had kunnen voorzien. De rechtspraktijk vervulde deze behoeften niet met de vestiging van een recht van pandgebruik, maar wel met oplossingen die veel gemeenschappelijk hadden met het recht van pandgebruik.

In 1947 kreeg de Leidse hoogleraar Meijers (1880-1954) de opdracht om een ontwerp op te stellen voor een nieuwe codificatie van het burgerlijk recht voor Nederland. Meijers bood in 1954 het eerste deel van zijn ontwerp aan.27 Dit ontwerp bevatte onder meer het huidige Boek 3, waarin het goederenrechtelijke zekerhedenrecht is geregeld. In 1980 werd het ontwerp bij wet vastgesteld. Op 1 januari 1992 trad het nieuwe Burgerlijk Wetboek in werking. In het BW komt geen wettelijke regeling van het recht van pandgebruik voor. Wel bevat het BW een summiere regeling van hypothecair beheer. In hoofdstuk 9 beantwoord ik de vraag of de toepassingen van het recht van pandgebruik zoals die voorkomen in het Romeinse recht, het ius commune, het Rooms-Hollandse recht, het recht onder het OBW, het moderne Duitse recht en het moderne Zuid-Afrikaanse recht verenigbaar zijn met het geldende Nederlandse burgerlijk recht. Uit deze hoofdstukken komen vier toepassingen van het recht van pandgebruik naar voren. Het recht van pandgebruik kon onderdeel zijn van het recht van pand (1) of het recht van hypotheek (2). Voorts kon het recht van pandgebruik ontstaan door een zekerheidsoverdracht (3). Daarnaast kon het recht van antichrese bestaan als een zelfstandig beperkt recht (4). Deze vier toepassingen staan centraal in dit hoofdstuk.

De structuur van hoofdstuk 9 wijkt af van de structuur die ik aanhield in de voorgaande hoofdstukken. De verklaring hiervoor is dat naar Nederlands recht iedere toepassing van het recht van pandgebruik een verschillende inhoud van dit recht meebrengt. De mogelijke toepassingen van een recht van pandgebruik hangen er bijvoorbeeld van af of het recht van pandgebruik is gecombineerd met een pandrecht of een hypotheekrecht. Daarom behandel ik in dit hoofdstuk achtereenvolgens de verschillende toepassingen van het recht van pandgebruik.

Ik rond dit proefschrift in hoofdstuk 10 af met een conclusie. Hierin geef ik een samenvatting en enkele slotopmerkingen.