2.3.5.2.2 Wanneer zijn prejudiciële vragen niet nodig

De hoogste rechter is, behoudens bij het ongeldig verklaren van een unierechtelijke bepaling, niet altijd gehouden een prejudiciële vraag te stellen. Van hem wordt niet geëist – het mag dus wel1 – dat hij vraagt naar de bekende weg. Het Hof van Justitie heeft tot op heden twee uitzonderingen geformuleerd op de verwijzingsplicht van de hoogste nationale rechter. In de eerste plaats bestaat er geen verwijzingsplicht indien de vraag zakelijk gelijk is aan een vraag welke reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest2 of wanneer er al vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie bestaat over het punt waarop het geding betrekking heeft (acte éclairé).3 In de tweede plaats heeft de hoogste rechter geen verwijzingsplicht indien de juiste toepassing van het unierecht zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel (of beter gezegd: geen redelijke twijfel4) kan bestaan over het antwoord op de vraag (acte clair).5 Bij de vraag of sprake is van een acte clair moet de hoogste nationale rechter rekening houden met de eigen kenmerken van het unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging daarvan en het gevaar van uiteenlopende jurisprudentie binnen de EU.6 Hiermee lijkt het Hof van Justitie de hoogste nationale rechter op het hart te willen drukken dat hij een acte clair niet te snel moet aannemen. Voor de ‘lagere’ nationale rechter is geen sprake van een verwijzingsplicht, maar een verwijzingsrecht. Dit laat onverlet dat ook de lagere nationale rechter op grond van het loyaliteitsbeginsel (art. 4 lid 3 VEU) gehouden is de volle werking van het unierecht te verzekeren.7

De acte clair-doctrine, zoals het Hof van Justitie die heeft uitgewerkt in het Cilfit-arrest, is omstreden.8 De kritiek richt zich met name op de overwegingen in het Cilfit-arrest, die overigens niet terugkomen in het dictum, waaruit volgt dat de hoogste rechter, alvorens hij besluit af te zien van het stellen van een prejudiciële vraag, alle taalversies van het in geding zijnde unierecht moet vergelijken en hij ervan overtuigd moet zijn dat ‘zijn’ oplossing even evident is voor de rechtelijke instanties9 in andere lidstaten en het Hof van Justitie.10 Ten tijde van het Cilfit-arrest bestond de EEG uit 10 lidstaten en waren er zeven verschillende taalversies van het unierecht in omloop.11 Inmiddels telt de EU 27 lidstaten en zijn er 24 verschillende, gelijkelijk authentieke taalversies van het unierecht in omloop. ACA-Europe en het Netwerk van presidenten van hoogste gerechten in de EU hebben in een gezamenlijk rapport dan ook betoogd dat ‘het vergelijken van alle taalversies niet meer van deze tijd is en dat het Cilfit-arrest met gezond verstand moet worden toegepast’. Zij hebben bij het Hof van Justitie erop aangedrongen het Cilfit-arrest op een ‘redelijke wijze’ uit te leggen.12

Het Hof van Justitie lijkt aan de oproep tot een redelijke – of wellicht beter gezegd: realistische – uitleg van het Cilfit-arrest gehoor te hebben gegeven.13 In het Intermodal Transports -arrest14 roept het nog in herinnering dat de hoogste nationale rechter zich ervan moet vergewissen dat ‘zijn’ oplossing even evident is voor rechterlijke organisaties in andere lidstaten, maar in de arresten X/Van Dijk15 en Ferreira da Silva e Brito e.a.16 ontbreekt iedere verwijzing naar de vergelijking van alle verschillende taalversies alsmede het zich vergewissen dat de oplossing van de hoogste nationale rechter even evident is voor nationale rechtelijke instanties in andere lidstaten.17 Het Hof van Justitie verwijst in laatstgenoemde arresten uitsluitend naar het dictum van het Cilfit-arrest waarin staat dat de hoogste nationale rechter rekening moet houden met de eigen kenmerken van het unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging daarvan en het gevaar van uiteenlopende jurisprudentie binnen de EU. In beide arresten benadrukt het Hof van Justitie de verantwoordelijkheid van de hoogste nationale rechter om vast te stellen of sprake is van een acte clair. Ook maken deze arresten duidelijk(er) dat het bestaan van een andere opvatting in de (lagere) rechtspraak niet automatisch betekent dat de hoogste rechter een verwijzingsplicht heeft. Ook indien een lagere nationale rechter in een vergelijkbare zaak met betrekking tot exact dezelfde problematiek een prejudiciële vraag heeft gesteld18 of indien de ‘lagere’ nationale jurisprudentie verdeeld is19 kan volgens het Hof van Justitie sprake zijn van een acte clair. Is niet alleen de nationale jurisprudentie verdeeld, maar heeft de uitleg van de betreffende unierechtelijke bepaling herhaaldelijk vragen opgeroepen (bij rechterlijke instanties) in verschillende lidstaten, dan is geen sprake van een acte clair.20 Van een acte clair is evenmin sprake indien de hoogste nationale rechter vaststelt dat een grensoverschrijdende transactie in een andere lidstaat verschillend wordt behandeld en deze verschillende behandeling ertoe leidt dat deze handeling in twee lidstaten aan btw-heffing onderworpen is of in beide lidstaten niet aan btw-heffing onderworpen is.21

Dat, zoals uit het voorgaande volgt, het aan de nationale rechter is om te beoordelen of het stellen van een prejudiciële vraag nodig is, betekent niet dat deze beoordeling geheel vrijblijvend is. In het Köbler-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een lidstaat aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een schending van het unierecht door de hoogste nationale rechter indien de geschonden unierechtelijke regel ertoe strekt de betrokkene rechten toe te kennen, de schending van het unierecht voldoende gekwalificeerd is en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de betrokkene geleden schade.22 Zoals Loth terecht betoogt, is deze aansprakelijkheid een afbakening van het speelveld voor de dialoog tussen de nationale rechter en het Hof van Justitie23; zij markeert de grens van de discretionaire ruimte van de hoogste nationale rechter24.