4.2.6 Mogelijke rechtszekerheidsproblemen

De mate van rechtszekerheid wordt met name vergroot, wanneer de rechter ofwel de redelijkheid en billijkheid terughoudend toepast (dit in het kader van het mogelijk buiten werking stellen van een recht dan wel een wettelijk of contractueel beding), of wanneer de rechter duidelijke kaders heeft gesteld voor het toepassen van de open norm.

Zo heeft de Hoge Raad ten aanzien van de precontractuele fase (na in eerste instantie veel ruimte te hebben genomen bij het introduceren van de precontractuele fasen) door nader te normeren (bijvoorbeeld door de verschillende fases de indiceren) de rechtszekerheid vergroot. Zeker omdat sinds het Plas/Valburg-arrest1 (zie paragraaf 3.2.4.1) de rechterlijke macht zich aan de hoofdlijnen van dit arrest lijkt te houden, kunnen partijen beter voorspellen waar ze in fase één en drie aan toe zijn (te weten: mogen ze de onderhandelingen wel/niet afbreken en bestaat er wel/geen verplichting tot schadevergoeding).2

Op dit punt zet de rechterlijke macht de door de open norm gegeven vrijheid niet in zoals Houwing3 schetst, te weten met het doel een eigen rechtsgevoel te bevredigen ten koste van de rechtszekerheid van de rechtszoekende.4 De rechter lijkt in feite de rol op zich te nemen die Wiarda hem toeschreef:

Tegenover de vergroting van de rechtszekerheid door het stellen van kaders in de precontractuele fase, heeft de rechter op een ander punt afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid. Dit betreft de onduidelijkheid en de discussie die is ontstaan sinds de introductie van de precontractuele fase, onder meer over de vraag of de tweede fase nog bestaat (zie meer uitgebreid paragraaf 3.2.4.1). De rechter (de Hoge Raad) heeft de gewenste/gevraagde zekerheid vervolgens niet gegeven.

Zo constateert Ruygvoorn terecht dat de rechtsoverweging van de Hoge Raad, waaruit de tweede fase volgde, ook voor tal van vragen heeft gezorgd.6 Het arrest maakte niet duidelijk wanneer die tweede fase (waarin de onderhandelingen mogen worden afgebroken, maar er wel een kostenvergoeding aan de wederpartij moet worden voldaan) start. Kanttekening hierbij is dat de Hoge Raad niet de aanduiding van de drie fases heeft gebruikt; deze is afkomstig uit de literatuur. Ook de juridische grondslag voor die kostenvergoeding wordt niet door de Hoge Raad genoemd. Brunner stipte in zijn noot onder het arrest Plas/Valburg7 al aan dat de Hoge Raad in het midden heeft gelaten of de grondslag voor deze schadevergoeding berust op de goede trouw, een onrechtmatige daad of de redelijkheid. Volgens hem levert het terugtrekken een handelen in strijd met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) op, en is dat om die reden aan te merken als een onrechtmatige daad. Het feit dat tussen partijen in de precontractuele fase nog geen sprake is van een overeenkomst en artikel 6:248 BW bedoeld is als invulling voor lacunes in overeenkomsten, pleit voor het aansluiten bij de onrechtmatige daad. Ook Ruygvoorn zit op deze lijn:

Door na een enkel arrest zich niet nader uit te spreken over de grenzen tussen het wel/niet verschuldigd zijn van een vergoeding en over de grenzen tussen het positieve en negatieve contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen, schept de Hoge Raad onduidelijkheid over de tweede fase. Er bestaat zelfs onzekerheid over het antwoord op de vraag of de tweede fase nog wel bestaat (ook dit is aan de orde gekomen in paragraaf 3.2.4.1). Kortom, op het punt van de tweede fase is de rechtszekerheid afgenomen.

Zoals aangestipt is het met betrekking tot de hoogte van de eventueel uit te keren schadevergoeding bij het terugtrekken uit onderhandelingen (eveneens) slecht gesteld: omdat hier bovendien alle omstandigheden van het geval een rol spelen, kunnen de (proces)partijen de omvang van de vergoeding vooraf niet goed inschatten. Dit terwijl het een belangrijk aspect zal zijn voor een partij die overweegt zich terug te trekken.

Een grote mate van rechtszekerheid zien we wel weer bij rechterlijk ingrijpen in geval van misbruik van bevoegdheid (in de rechtspraktijk ook wel aangeduid als ‘misbruik van recht’) en bij de vraag of een beroep op nakoming van de exploitatieplicht in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

In dit kader is van belang dat dwingend recht de rechtszekerheid vergroot.9 Het feit dat de redelijkheid en billijkheid in een enkel geval toestaat dat geen beroep kan worden gedaan op een dwingendrechtelijke bepaling, verkleint derhalve de rechtszekerheid. Omdat met deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (terecht) terughoudend wordt omgegaan (de ruimte van de rechter is beperkt door de hoge drempel die is opgeworpen), is de aantasting van de rechtszekerheid beperkt.

De vaste lijn die ten aanzien van nakomingsvorderingen inzake exploitatieverplichtingen in de rechtspraak bestaat ten aanzien van het door huurder gevoerde argument dat de bezoekersaantallen tegenvallen en daardoor verliezen worden geleden, maakt de rechtszekerheid voor dergelijke geschillen nog groter. En ook in de situatie van een beroep van de huurder op het opzij schuiven van een contractueel verbod tot onderverhuur zien we dezelfde beperkte ruimte voor de rechter en daarmee een grotere mate van rechtszekerheid. Het spreekt voor zich dat de rechter streng zal moeten oordelen in een dergelijk geval. Immers, partijen moeten in beginsel kunnen vertrouwen op hetgeen zij hebben afgesproken.

Een zelfde vaste lijn lijkt te zijn gecreëerd bij een beroep op rechtsverwerking10. De Hoge Raad overweegt11:

Een dergelijk helder kader binnen de toepassing van een open norm vergroot de rechtszekerheid.

Dat de rechtszekerheid voor (proces)partijen, binnen de beperkte ruimte die een rechter heeft, minimaal kan zijn, doet zich voor wanneer de rechter zijn beslissing baseert op ‘alle omstandigheden van het geval’. Een voorbeeld betreft een arrest Hoge Raad 19 april 199612 waarbij werd overwogen:

Het wordt niet inzichtelijk wat al die omstandigheden zijn en welke waarde de Hoge Raad aan ieder daarvan heeft toegekend. Dit is ook niet mogelijk; rechters kunnen niet in alle vonnissen waarin ‘alle omstandigheden van het geval’ een rol spelen, al die omstandigheden opsommen en hun afweging inzichtelijk maken. Dit is zeker niet weggelegd voor de Hoge Raad, die niet de feiten toetst, maar wel kan oordelen of alle relevante omstandigheden zijn meegewogen en of er motiveringsgebreken zijn. Een vorenbedoelde opsomming van alle omstandigheden en bijbehorende afwegingen behoort ook niet tot de mogelijkheden, omdat iedere rechter dan nog maar een handvol vonnissen per jaar zou kunnen schrijven, gelet op de omvang daarvan. Rechters benoemen doorgaans wel de omstandigheden die zij in ieder geval relevant hebben geacht.

Zonder enig inzicht te bieden of richtlijnen te stellen, wordt de rechtszekerheid (binnen de terughoudende toets) echter marginaal. Hof Amsterdam13 komt hieraan tegemoet in zijn arrest over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de wachttermijn:

Bij het afwegen van de omstandigheden van het geval komt aan de orde dat de voormalige en huidige verhuurder tot hetzelfde concern behoren en dat de huurovereenkomst is overgegaan op de nieuwe verhuurder vanwege een organisatorische splitsing, waarbij geen sprake is geweest van een wijziging van het beleid (o.a. ten aanzien van de opzegging) van de verhuurder. In dit geval was de conclusie dat de huurder geen beroep kon doen op de wettelijke wachttermijn.

Ook bij de redelijkheid en billijkheid in hun functie als hulpmiddel om een huurovereenkomst uit te leggen, is sprake van een hoge mate van rechtszekerheid. Zonder het van doorslaggevende betekenis zijn van de partijbedoelingen is niet in te schatten welke omstandigheden van het geval relevant zullen worden geacht, en dat brengt onzekerheid met zich mee. Dat laatste houdt immers in dat de rechter per casus vrij is een eigen oordeel te geven en dus in feite zelf de norm te stellen.

Het Haviltex-criterium14 verschaft derhalve duidelijkheid en voorspelbaarheid en dit komt de rechtszekerheid ten goede.

Het wordt lastig als blijkt dat beide partijen, ten aanzien van één of meer afspraken, een andere bedoeling hebben gehad bij het sluiten van de huurovereenkomst. Bij het maken van de keuze welk van beide bedoelingen prevaleert, lijkt de rechter meer vrijheid te hebben en komt de rechtszekerheid meer in het gedrang.

Ter afsluiting verdient de vaststellingsovereenkomst nog aandacht, omdat deze wordt geassocieerd met een grote mate van onaantastbaarheid en daarmee rechtszekerheid. Dat verdient enige nuancering. Een vaststellingsovereenkomst is volgens de wet een overeenkomst die dient ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of een geschil inzake hetgeen tussen de partijen bij die overeenkomst rechtens geldt (artikel 7:900 BW). De wet bepaalt dat als een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten ter beëindiging van een onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk gebied, die vaststelling ook geldig is indien zou blijken dat deze in strijd is met het dwingend recht, tenzij de inhoud of de strekking van de vaststelling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW).

In de rechtspraktijk zien partijen bij een huurovereenkomst dit artikel nog wel eens als mogelijkheid om afspraken te maken die in strijd zijn met het (semi)dwingende huurrecht, terwijl eigenlijk geen sprake is van een geschil of onzekerheid (artikel 7:900 BW). Bij een strikte toepassing van de wet zal de huurbescherming prevaleren, zo oordeelde ook Hof Amsterdam in 2015:

De Hoge Raad overweegt in 2017 dat het gevolg van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met het doel onder dwingend recht uit te komen ook nietigheid kan zijn:

De overweging maakt duidelijk dat het niet de intentie moet zijn om van dwingend recht af te wijken, maar dat, als partijen bijvoorbeeld onzeker zijn over de uitleg van een dwingendrechtelijke regel, zij daarover onderling een afspraak (‘vaststelling’) kunnen maken die vervolgens stand houdt (tenzij deze in strijd is met de goede zeden of de openbare orde).17

De Hoge Raad benadrukt in dit arrest ook dat een vaststellingsovereenkomst enkel kan zien op een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid en dat de overeenkomst niet tot doel kan hebben een (toekomstige) onzekerheid of een (toekomstig) geschil te voorkomen.18

Kortom: wanneer de vaststellingsovereenkomst (op vermogensrechtelijk gebied) op een eigenlijke manier wordt gebruikt, bijvoorbeeld om een schikking vast te leggen na een opzegging door de verhuurder en verzet door de huurder daartegen, is het uitgangspunt dat hetgeen is afgesproken geldend blijft, ook als dit in strijd is met dwingend recht (artikel 7:902 BW).

Vernietiging van de vaststellingsovereenkomst is dan overigens nog wel mogelijk op grond van dwaling.19 Uit de rechtspraak volgt (in lijn met artikel 6:228 lid 2 BW20) dat terughoudend met vernietiging wordt omgegaan indien de dwaling ziet op het een onzekerheid of geschil waarvoor partijen nu juist de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Maar onmogelijk is dit niet, zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad uit 200721 en 201322. In deze gevallen had de wederpartij relevante informatie niet gedeeld, respectievelijk onjuiste informatie gedeeld die voor de dwalende partij belangrijk waren bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. In het arrest uit 2013 speelde de bijzondere omstandigheid mee dat de onjuiste informatie niet was gedeeld met de dwalende partij, maar met een aangewezen deskundige. Via deze deskundige was de dwalende partij bekend geworden met de informatie. De Hoge Raad overweegt dat het feit dat de onjuiste inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de te sluiten vaststellingsovereenkomst, niet aan een succesvol beroep op dwaling in de weg staat.23

De wet regelt vervolgens nog een mogelijkheid tot vernietiging als het gaat om een vaststelling die bestaat uit een oordeel van een derde (doorgaans een deskundige). Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt dat, als de gebondenheid van een partij aan een beslissing van een derde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de inhoud of wijze van totstandkoming van die beslissing, deze vernietigbaar is. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat het dan wel moet gaan om ernstige gebreken in de beslissing van die derde.24

Het feit dat een vaststellingsovereenkomst niet eenvoudig aan te tasten is, betekent niet dat ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst de redelijkheid en billijkheid verder geen rol speelt. Zo speelt, net als bij andere overeenkomsten zoals (bijvoorbeeld) een huurovereenkomst, de redelijkheid en billijkheid een rol in de precontractuele fase. Ook kan onduidelijkheid bestaan ten aanzien van de overeengekomen bepalingen of omdat er leemtes in de overeenkomst zijn. In dat geval zullen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid de betreffende bepalingen moeten worden uitgelegd en de leemtes worden ingevuld.