Inleiding

De crux van de door art. 2:216 BW geboden crediteurenbescherming is gelegen in het tweede lid, dat bepaalt dat het bestuur zijn goedkeuring aan een uitkeringsbesluit moet onthouden, als het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Deze test werd in het voorontwerp van de wet Flex-BV nog aangemerkt als een ‘liquiditeitstest’, maar wordt thans de ‘uitkeringstest’ genoemd. Met deze naamswijziging heeft men tot uitdrukking willen brengen dat de beoordeling van de test zich niet beperkt tot de liquiditeit van de vennootschap, maar zich tevens uitstrekt tot andere financiële maatstaven die bepalend kunnen zijn voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen blijven voldoen, zoals de solvabiliteit en rentabiliteit.1 In de toelichting is overwogen dat de periode waarover de beoordeling zich dient uit te strekken, in beginsel één jaar zal zijn.2 Dit ligt anders als men bijvoorbeeld weet dat de vennootschap over anderhalf jaar een grote belastingschuld moet aflossen, een afbetaling moet doen op de aanschaf van een kostbare machine of haar vreemd vermogen zal moeten herfinancieren tegen minder gunstige voorwaarden.3

De norm uit art. 2:216 lid 2 BW keert terug in het derde lid van die bepaling: uitkeringen in strijd met de uitkeringstest leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders die wisten of behoorden te voorzien dat op de uitkering betalingsproblemen zouden volgen. Het genoemde criterium is dus zowel van belang bij de beoordeling van een uitkering ex ante, als bij de beoordeling van een uitkering ex post in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en/of aandeelhouders.