3.2.1 Een recht op nakoming

Artikel 3:296 BW is dwingend geformuleerd: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.” (cursivering WThN). De Hoge Raad ziet het bevel als een remedie waar de begunstigde van de norm een recht op heeft.1

De vraag of een bevel moet worden toegewezen waar de gedaagde een plicht jegens de eiser heeft, werd op de spits gedreven in Claas/Van Tongeren.2 Claas had een stuk land dat op grond van de plaatselijk bouwverordening alleen voor een agrarisch bedrijf mocht worden gebruikt. Hij exploiteerde er echter een autoplaatwerkbedrijf. Op enig moment besloten Claas en andere omwonenden bij de burgerlijke rechter te vorderen dat Van Tongeren zou worden verboden zijn perceel in strijd met de verordening te gebruiken voor andere doelen dan het opereren van een agrarisch bedrijf. Na geoordeeld te hebben dat de belangen van Claas c.s. door de betreffende bepaling beschermd werden, overwoog de Hoge Raad:

Het rechterlijk bevel in een bodemprocedure4 is daarmee een remedie waarop de eiser aanspraak kan maken bij de rechter. Dat strookt ook met de rol van die remedie in een normcentrisch remedierecht. Als de gedaagde niet zou kunnen worden veroordeeld zijn plicht na te komen, dan zou hij het recht zijn plicht te schenden via de rechter kunnen ‘kopen’ voor het bedrag van de schadevergoeding. Zeker waar schadevergoeding niet eenvoudig mogelijk is – bijvoorbeeld vanwege de complexiteit van de begroting, maar ook vanwege het immateriële karakter van de door de norm beschermde belangen – zou de norm dan wel erg aan betekenis inboeten.

Hiermee onderscheidt het Nederlandse recht zich van bijvoorbeeld het Engelse. De Engelse injunction is afkomstig uit de equity5 en wordt om die reden nog altijd gezien als een ‘discretionaire remedie.’6 Dat betekent dat de vraag of het bevel kan worden toegewezen in beginsel aan de rechter is. Er zijn wel gevallen waarin een injunction in uitgangspunt wordt toegewezen, zoals bijvoorbeeld het geval van trespass, maar zelfs dan is de toewijzing slechts ‘as of course’ (vanzelfsprekend) en niet ‘as of right’ (bij wijze van aanspraak).7In hoofdstuk 4 zal ik betogen dat een vergelijkbare aanpak past bij de schadevergoeding in natura van artikel 6:103 BW. Bij het bevel van artikel 3:296 BW past die aanpak echter niet. Rechtsplichten zijn er om te worden nagekomen en de rechtspraak rondom het bevel vertoont eerder een omgekeerde structuur: de gerechtigde heeft een recht op toewijzing waaraan slechts in uitzonderingsgevallen mag worden getornd.