2.4.6.3 Werking in geval van overdracht

179. Het is denkbaar dat een geschil ontstaat over een algemene voorwaarde, terwijl het niet meer gaat om de partijen die bij de vestiging van het beperkte recht betrokken waren. Tussen een erfpachter en erfverpachter ontstaat bijvoorbeeld een geschil over een algemene erfpachtvoorwaarde, maar de erfpachter en erfverpachter zijn niet elkaars oorspronkelijke contractspartijen, omdat de erfpachter het erfpachtrecht overgedragen heeft gekregen. Twee situaties moeten worden onderscheiden: (i) de overdracht gaat niet gepaard met een verandering van hoedanigheid en (ii) de overdracht gaat wel gepaard met een verandering van hoedanigheid. Het tweede geval staat in de volgende paragraaf centraal, het eerste geval in deze paragraaf.

180. Stel dat afd. 6.5.3 BW op de oorspronkelijke rechtsverhouding niet van toepassing was en na overdracht veranderen de hoedanigheden van partijen niet. Afd. 6.5.3 BW is ook na overdracht dan niet van toepassing. Als afd. 6.5.3 BW op de oorspronkelijke rechtsverhouding wel van toepassing was en na overdracht veranderen de hoedanigheden van partijen niet, dan is afd. 6.5.3 BW in beginsel na overdracht ook van toepassing. Ook een rechtsopvolger kan zich in beginsel dus beroepen op afd. 6.5.3 BW. Via (analogische toepassing van) de schakelbepaling van art. 6:216 BW is afd. 6.5.3 BW van toepassing, ook in geval van rechtsopvolging. Er vindt weliswaar geen andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling plaats tussen bijvoorbeeld de eigenaar en een nieuwe erfpachter bij een overdracht van een erfpachtrecht,1 maar analogische toepassing van art. 6:216 BW is uitdrukkelijk niet uitgesloten.2 Met de term ‘meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling’ kan dan worden gedoeld op de vermogensrechtelijke rechtsverhouding die ontstaat tussen partijen door overdracht van het erfpachtrecht.3 Het zou ook onwenselijk zijn als een enkele overdracht de werking of toepasselijkheid van afd. 6.5.3 BW kan wegnemen.

181. Deze benadering sluit ook aan bij de werking van de richtlijn. Toepasselijkheid van de richtlijn wordt bepaald aan de hand van de hoedanigheid van contractspartijen. Relevant is dus of de erfpachtverhouding kan worden aangemerkt als een verhouding tussen een verkoper en een consument in de zin van de richtlijn. Zoals eerder ter sprake kwam, lijkt de term ‘verkoper’ te berusten op een vertaalfout en kan beter gesproken worden over een professionele partij. Als in de erfpachtverhouding de erfverpachter een professionele partij is en de opvolgend erfpachter een consument, dan is daarmee toepasselijkheid van de richtlijn gegeven. Dat betekent dat er voor opvolgend erfpachters een mogelijkheid moet bestaan om een oneerlijk beding te laten toetsen, met als gevolg dat een oneerlijk beding de consument niet bindt (art. 6 lid 1 richtlijn).

182. Het probleem bij toepasselijkheid van afd. 6.5.3 BW is echter dat deze regeling is geschreven voor het verbintenissenrecht. De regeling geeft zelfs geen directe regels voor rechtsopvolging, bijvoorbeeld een rechtsopvolging door contractsoverneming. Uit literatuur en rechtspraak in het kader van contractsoverneming blijkt echter dat ook de overeengekomen algemene voorwaarden mee overgaan.4 Hetzelfde geldt in het kader van de overdracht van een beperkt recht, mits de algemene voorwaarden goederenrechtelijke werking hebben. De rechtsopvolgende erfpachter is overigens niet de gebruiker van de algemene voorwaarden, zodat de terhandstellingsplicht van art. 6:233 aanhef en sub b jo. art. 6:234 BW niet rust op de erfpachter die zijn erfpachtrecht overdraagt.5 De terhandstellingsplicht bestaat om de wederpartij de mogelijkheid te bieden kennis te nemen van de algemene voorwaarden.6 De goederenrechtelijk werkende erfpachtvoorwaarden zijn af te lezen uit de openbare registers en dus – ongeacht terhandstelling – kenbaar voor een rechtsopvolgende erfpachter.