5.5.5.4 Schuldoverneming

270. De gevolgen van schuldoverneming voor een eigenlijke achterstelling hangen sterk af van de uitleg van de achterstelling, het type achterstelling en de schulden die worden overgenomen. De schuldoverneming kan namelijk het conflict tussen de verhaalsrechten van de junior en de seniorschuldeiser wegnemen.

Om te beginnen moet worden bepaald of de junior- en de seniorvorderingen na de schuldoverneming nog met elkaar kunnen concurreren. Als de juniorvordering slechts bij specifieke seniorvorderingen is achtergesteld en alleen de juniorschuld of de seniorschulden worden overgenomen dan kunnen de junior en de senioren na de schuldoverneming zich niet langer op hetzelfde vermogen verhalen. De achterstelling is dan niet langer relevant.

271. Dit is anders als zowel de junior- als de seniorschuld wordt overgenomen. Dan kunnen zij na de schuldoverneming nog wel conflicteren, maar bij verhaal op het vermogen van een andere schuldenaar. Geldt de eigenlijke achterstelling dan nog?

Bij schuldoverneming neemt de nieuwe schuldenaar een reeds bestaande verbintenis en daaraan verbonden schuld op zich. Er is geen sprake van schuldvernieuwing.1 Er ontstaat dan ook geen nieuw verhaalsrecht. Het bestaande verhaalsrecht wordt gewijzigd zodanig dat het zich jegens het vermogen van de nieuwe schuldenaar richt. Verder blijft het verhaalsrecht in stand. Daarom meen ik dat een eigenlijke achterstelling ten opzichte van reeds bestaande seniorschulden van de oude schuldenaar in beginsel ook in stand blijft na overneming van de juniorschuld en de seniorschuld. Dit sluit aan bij de regel dat bestaande algemene voorrechten in stand blijven bij schuldoverneming.2

Bij schuldoverneming van een algemeen achtergestelde vordering moet echter ook de verhouding worden bepaald tot de verhaalsrechten uit hoofde van schulden die de nieuwe schuldenaar al had of die hij later maakt, maar waarbij de juniorvordering vóór de schuldovername niet was achtergesteld. De verhaalspositie van de junior zou aanzienlijk kunnen verslechteren als hij na de schuldoverneming meer verhaalsrechten voor zich moet dulden van andere schuldeisers dan die van zijn oorspronkelijke schuldenaar. Zijn positie kan echter ook verbeteren doordat de nieuwe schuldenaar meer verhaal biedt, omdat die minder schulden heeft of omdat die onevenredig meer vermogen heeft.

Omdat contractuele achterstellingen stoelen op de instemming van de junior moet de vraag ten opzichte van welke vorderingen de juniorvordering is achtergesteld worden beantwoord door de instemming van de juniorschuldeiser met de achterstelling uit te leggen.3 Dat bepaalt dus ook of de juniorvordering is achtergesteld bij de vorderingen op de nieuwe schuldenaar die niet eerst vorderingen op de oude schuldenaar waren.

272. Daarbij kunnen de volgende gezichtspunten een rol spelen. Enerzijds wordt bij het aangaan van een overeenkomst van achterstelling doorgaans geen rekening gehouden met de mogelijke overneming van de juniorschuld. Daarom kan niet zomaar worden aangenomen dat is bedoeld om de juniorvordering achter te stellen bij de vorderingen op de nieuwe schuldenaar, hoewel die bij een algemene achterstelling doorgaans wel onder de omschrijving van de seniorvorderingen vallen. Anderzijds wordt een algemene achterstelling in veel gevallen verbonden aan vorderingen uit hoofde van investeringen die zijn bedoeld om duurzaam de vermogenspositie van de schuldenaar te verbeteren. Daarbij past dat die investeringen dezelfde functie blijven vervullen als de onderneming van de schuldenaar wordt overgedragen aan een andere rechtspersoon en in het kader van die overdracht een schuldoverneming plaatsvindt. De junior heeft een achtergestelde positie geaccepteerd om de vermogenspositie van de schuldenaar te verbeteren. Voor zover hij daarbij het oog heeft gehad op het ondersteunen van de onderneming van de schuldenaar is het passend dat hij die achtergestelde positie ook inneemt na een overdracht van die onderneming als onderdeel waarvan de schuldoverneming plaatsvindt.4

Het kan voorkomen dat de oorspronkelijke overeenkomst van achterstelling niet zodanig ruim mag worden uitgelegd dat de junior zijn vordering ook heeft achtergesteld bij de schuldeisers van de nieuwe schuldenaar die geen schuldeiser waren van de oude schuldenaar. In dat geval moet worden onderzocht of de junior ter gelegenheid van de schuldoverneming alsnog met die achterstelling heeft ingestemd. Schuldoverneming kan niet zonder instemming van de schuldeiser tot stand komen. De schuldeisers wordt daardoor beschermd tegen verslechtering van zijn verhaalspositie.5 De instemming van een algemeen achtergestelde schuldeiser met de schuldoverneming kan ook de instemming met zijn rangverlaging ten opzichte van de andere vorderingen op de nieuwe schuldenaar omvatten. Daarbij kan alsnog een eigenlijke achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW overeen worden gekomen.6