2.3.3 Impuls voor communicatieve wetgeving

In de voorgaande subparagraaf is het belang van de open norm als middel tot deregulering aan bod gekomen. In de onderhavige subparagraaf wordt nader ingegaan op het tweede aangekondigde belang: het stimuleren van communicatieve wetgeving.

Traditioneel beschouwt men wetgeving als een manifestatie van overheidsmacht, aanvankelijk (negentiende eeuw) in termen van een bevel van de machthebber1 en later (twintigste eeuw) als een instrument in handen van een beleidsvoerende overheid.2 Tegenover deze benaderingen van wetgeving als verticaal eenrichtingverkeer van overheid naar samenleving staan benaderingen van wetgeving als een (horizontaal) communicatief proces, waarvan ook de overheid deel uitmaakt. Overheidspartijen, zoals bestuursorganen en rechterlijke instanties, communiceren in deze gedachte op tal van terreinen met vertegenwoordigers van organisaties en met individuele burgers over de interpretatie van normen en proberen daarbij de ander te overtuigen van de eigen normatieve opvattingen.3

Met gedetailleerde, precieze normering biedt de wetgever weinig ruimte voor die communicatieprocessen. Met open normen daarentegen biedt de wetgever een optimale gelegenheid voor (nadere) normeringsprocessen door interpretive communities. De deelname aan die normerende communicatie zal het grootst en vaak ook het hevigst zijn wanneer het gaat om normen die (groepen in) de samenleving hevig beroeren.4

Een voorbeeld ter verduidelijking: werkgevers en werknemers die een verschil van opvatting hebben over ongelijkheid in beloning tussen mannen en vrouwen. Vakbonden die zich daarover uitlaten. Media die daar verslag van doen, maar tegelijkertijd ook commentaar leveren. Vrouwen die naar de rechter gaan, met als gevolg dat er ook rechterlijke interpretaties ontstaan. Een minister die zich uitspreekt of gerichte acties onderneemt – bijvoorbeeld overleg met werkgevers en werknemers – om zijn interpretatie te geven en kracht bij te zetten. Politieke partijen die reageren, mogelijk ook fracties in de Kamer die aandringen op een wetgevingsvoorstel of die zelf indienen. En als het dan uiteindelijk tot wetgeving komt, dan betekent dat vaak niet het einde van de dialoog. Juist de werking van de wet is vaak afhankelijk van de dialoog, van de interpretatie die aan de wet wordt gegeven in de uiteenlopende sectoren van de samenleving, de semi-autonomous social fields5. Die dialoog hoeft overigens niet steeds opbouwend te zijn. In het proefschrift van Jonkers zien we hoe vernietigend de communicatie over nieuwe wetgeving kan zijn.6

Het is niet moeilijk om op tal van terreinen vast te stellen dat wettelijke normen zowel het gevolg zijn van normgerichte communicatie als de oorzaak ervan. Dat is meestal niet in de vorm van een dialoog waaraan alle betrokkenen bewust en geregeld deelnemen. Een discussie over de norm kan voortkomen uit een conflict tussen partijen die op dat moment mogelijk nog geen besef hebben van de van toepassing zijnde norm(en). Maar wanneer zij hun conflict voorleggen aan hun adviseurs, hun beroepsvereniging, een journalist, een bevriend Kamerlid of een rechterlijke instantie dan is steeds duidelijker sprake van een communicatie in de vorm van een interpretatie- en overtuigingsproces. De uitkomst van deze processen kan aanleiding zijn voor een daaropvolgend wetgevingsproces, te beschouwen als een communicatieproces tussen rechter, bestuur, adviseurs en politici.

Opvallend is dat zij die wetgeving als communicatieproces beschouwen, daaraan vaak de verwachting of het pleidooi verbinden dat dit ten goede komt c.q. moet komen van de zwakkere partij. De aanhangers van de Critical law studies pleiten ervoor om de interpretatieruimte strategisch te benutten ten gunste van de zwakkere partij. Kennedy meent dat de jurist hieraan juist zijn legitimiteit ontleent.7 Vanuit een andere invalshoek meent Waldron dat een brede deelname aan overtuigingsstrategieën bij de totstandkoming van wetgeving, waarbij tegengestelde meningen de noodzakelijke aandacht krijgen, zal bevorderen dat minderheidsbelangen voldoende in beeld komen.8 In de benadering van wetgeving als communicatie, zoals die in ons land vooral is gevolgd door Van Klink en Witteveen, ligt ook de opvatting besloten dat het recht van onderop, althans minder van bovenaf, moet komen. Zij beschouwden communicatieve wetgeving aanvankelijk ook als een alternatief voor de instrumentele benadering.9 Dat is hen op stevige kritiek komen te staan.10 Later heeft Van Klink zelf ingestemd met die kritiek.11

De conclusie kan hier zijn dat de wetgever door het gebruik van open normen ruimte biedt voor nadere normering waaraan in beginsel veel partijen kunnen deelnemen. Het proces volgens welke die nadere normering verloopt, kan worden beschouwd als een communicatieproces, zo men wil een dialoog. Het resultaat daarvan kan zijn dat de nadere normering beter aansluit bij de werkelijkheid op het desbetreffende maatschappelijke terrein dan de wetgever dat zou hebben gekund en dat het proces bovendien ruimte biedt voor de inbreng van veel opinies en belangen, mogelijk leidend naar een compromis waarin velen zich kunnen vinden, wat de normconformiteit van het handelen zal kunnen bevorderen.

Overigens is een dergelijke normatieve dialoog ook goed denkbaar bij meer precieze normering die niet alleen aanleiding geeft tot nog meer precisering, maar vroeg of laat ook tot verandering van deze normen. Afgezien van de functie van de bedoelde normatieve dialoog, hebben diverse auteurs er terecht op gewezen dat de voorstanders van communicatieve wetgeving ten onrechte hebben gesteld dat deze dialoog gelijke kansen op deelname biedt en dat de overheid hieraan op gelijke voet deelneemt. Het is eerder zo dat de overheid de vorm (van open normering) gebruikt als een ‘modern’ sturingsmiddel dat past in een periode waarin het geven van bevelen aan burgers minder effectief is dan doelgericht met hen te communiceren teneinde hen in een door de overheid gewenste richting te bewegen. In deze gewijzigde benadering – die past in wat De Swaan12 als overgang van bevelshuishouding naar onderhandelingshuishouding beschreef – past open normering naadloos.