IV.6.1 Bestuurders en commissarissen

Zonder twijfel zijn bestuurders en commissarissen krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken. Zij vallen in die rechtspersonenrechtelijke hoedanigheid in het toepassingsbereik van art. 2:8 lid 1 BW. Niettemin rijst de vraag of ook hun handelen als wederpartij van de rechtspersoon daaronder valt. Blanco Fernández maakt op dit punt een onderscheid. Hij betoogt dat art. 2:8 BW slechts geldt in de rechtspersonenrechtelijke band tussen de rechtspersoon en een lid. De woorden ‘als zodanig’ in art. 2:8 lid 1 BW zouden daarop duiden. Een bestuurder die een goed koopt van de rechtspersoon, heeft – aldus Blanco Fernández – in die contractuele band te gelden als ieder ander.1

Blijkens de (summiere) parlementaire geschiedenis heeft de regering de gelding van art. 2:8 BW willen beperken tot ‘gedragingen in de sfeer van de rechtspersoon’.2 Met Koelemeijer en Huizink zou ik in deze woorden geen strenge beperking willen lezen.3 Een dogmatische afbakening tussen rechtspersonenrechtelijke en contractuele verhoudingen, zoals Blanco Fernández voorstaat, volgt daaruit hoe dan ook niet. Aldus heeft art. 2:8 BW betrekking op vrijwel alle situaties waarin een bestuurder of commissaris met ‘zijn’ rechtspersoon handelt, althans steeds als dat handelen verband houdt met zijn hoedanigheid als bestuurder. De bestuurder van Shell moet zich, als het gaat om zijn decharge, vergewissen van de interne besluitvorming. Betreft het daarentegen de aankoop van benzine, dan is de bestuurder niet anders dan een derde. Waar art. 2:8 BW niet toepasselijk is, heeft op grond van de contractuele redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) dan wel de zorgvuldigheidsplicht (art. 6:162 BW) in de regel te gelden dat de bestuurder weet heeft van gebreken in de interne besluitvorming.4 Dit geldt temeer waar een besluit hem rechtstreeks aangaat, denk aan een dechargebesluit. Als zo’n besluit wordt vernietigd, is voor een beroep op onwetendheid geen ruimte.5

Bestuurders en commissarissen hebben kortom – vrijwel steeds – te gelden als institutioneel betrokkenen. Gezien hun functie vloeit uit art. 2:8 lid 1 BW voort dat zij zich niet kunnen beroepen op gebreken in de besluitvorming. Een bestuurder of commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, behoort kennis te hebben van de wettelijke en statutaire besluitvormingsregels.6 Tevens moet hij weet hebben van het feitelijk verloop van de besluitvorming. Op hem rust ter zake een onderzoeksplicht. Een beroep op de bescherming van art. 2:16 lid 2 BW komt de bestuurder of commissaris dan ook niet toe.7 Volgens Eikelboom ligt dat anders als ‘bepaalde feiten en omstandigheden’ opzettelijk aan het oog van de bestuurder of commissaris worden onttrokken.8 Ik kan moeilijk gevallen bedenken waarin zich dat zou voordoen, maar zo’n exceptie zou in extreme gevallen kunnen opgaan. Een bestuurder of commissaris mag zich niet te snel laten ringeloren.

In de praktijk gaat het weleens mis met de bezoldiging van bestuurders. Nu eens ontbreekt een bezoldigingsbesluit geheel,9 dan weer heeft een onbevoegd orgaan het besluit genomen.10 Zulke gebreken in de besluitvorming plegen pas aan het licht te komen op de afscheidsreceptie van de bestuurder. Kan de rechtspersoon dan de uitbetaalde bezoldiging terugvorderen?

In de geschetste casusposities is het bezoldigingsbesluit nietig ex art. 2:14 lid 1 BW.11 De rechtspersoon is niet vertegenwoordigd. Art. 2:16 lid 2 BW doemt op. Moest de bestuurder bekend zijn met de gebreken in het bezoldigingsbesluit? Gelet op de hiervoor uiteengezette benadering moet het antwoord bevestigend luiden. Als vertrouweling van de rechtspersoon kan de bestuurder zich niet op zijn goede trouw beroepen. De redelijkheid en billijkheid staan daaraan in de weg, nu daaruit volgt dat de bestuurder zich in de besluitvorming had moeten verdiepen. Het nietige bezoldigingsbesluit brengt met zich dat de bestuurder de beloning moet terugbetalen.12 Wel kan hij uit hoofde van onverschuldigde betaling een redelijke, waarschijnlijke lagere vergoeding vorderen voor zijn prestaties.13 Daarnaast kan een redelijk loon verschuldigd zijn als de verhouding vennootschap-bestuurder kwalificeert als overeenkomst van opdracht (art. 7:405 BW). Dit alles mag ‘cru’ schijnen, zoals Bulten schrijft,14 maar is in wezen gerechtvaardigd. Het verloochenen van de wettelijke bevoegdheidsverdeling in de rechtspersoon leidt snel tot misbruik.15