Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (VDHI nr. 147) 2018/9.9:9.9 Samenvatting en conclusies

Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (VDHI nr. 147) 2018/9.9

9.9 Samenvatting en conclusies

Documentgegevens:

mr. R.A.F. Timmermans, datum 01-10-2017

Datum: 01-10-2017
Auteur: mr. R.A.F. Timmermans
JCDI: JCDI:ADS345825:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

In navolging van de beleidslijn van de Vereniging voor de Effectenhandel, wordt het instrument van de beschermingsprefs vanaf het midden van de jaren tachtig gecombineerd met de oprichting van een stichting – de stichting continuïteit – die de aandelen neemt zodra de vennootschap wordt bedreigd. De stichting continuïteit heeft als voordeel dat zij één orgaan heeft en verder geen leden of aandeelhouders kent, waardoor een overvaller de stichting niet zonder meer kan overnemen.

De stichting behoort onafhankelijk van de vennootschap te zijn en te opereren. Dat betekent dat het stichtingsbestuur onafhankelijk moet zijn. Een stichting met een volledig onafhankelijk bestuur kan als goede governance worden beschouwd. Discussies omtrent de vraag of de biedplicht van toepassing wordt op de stichting en of het vennootschapsbestuur een oordeel over zijn eigen functioneren velt, worden daarmee voorkomen. Ondanks dat de wet geen criteria geeft voor de onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur, kan de praktijk nog steeds uit de voeten met de onafhankelijkheidscriteria zoals deze zijn vastgelegd in de inmiddels afgeschafte Bijlage X van het Fondsenreglement. Een voorwaarde voor het goed kunnen uitoefenen van de bestuursfunctie is dat er een goede en nauwe relatie bestaat tussen enerzijds het stichtingsbestuur en anderzijds het vennootschapsbestuur en de (voorzitter van de) raad van commissarissen. De vennootschapsorganen moeten het stichtingsbestuur op adequate wijze informeren over de ontwikkelingen van en rondom de vennootschap. Het stichtingsbestuur komt een zekere mate van beleidsvrijheid toe. Dat betekent dat het zelf bepaalt of en wanneer zij met bepaalde stakeholders contact zoekt.

Bij het antwoord op de vraag of het stichtingsbestuur het recht tot het nemen van beschermingsprefs (optie) kan uitoefenen, moet onderscheid worden gemaakt tussen (i) de vraag of de aan de optie ten grondslag liggende besluitvorming uitoefening van de optie toestaat en (ii) de vraag of uitoefening van de optie rechtens toelaatbaar is. De tekst van het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering is bepalend voor de reikwijdte van de optie. De toelichting bij dat besluit of de toelichting bij de introductie van de beschermingsprefs in de statuten is niet relevant. Bij de vraag of uitoefening van de optie geoorloofd is, is de beschikking van de Hoge Raad inzake Rodamco North America (de RNA-beschikking) bepalend. Uitoefening van de optie kan geschieden indien aangenomen mag worden dat de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn in het geding zijn. De uitgifte moet een adequate en proportionele reactie zijn op het dreigende gevaar. In feite gaat het erom dat het vennootschappelijk belang wordt bedreigd. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het in het belang is van de vennootschap dat besluitvorming door de algemene vergadering wordt bewerkstelligd of wordt voorkomen. De uitgifte van beschermingsprefs vindt dan niet zozeer plaats om de status quo te handhaven, maar om het stemrecht op de beschermingsprefs in de algemene vergadering van de vennootschap uit te oefenen. In de regel zal de vennootschap geen andere beschermingsmaatregelen kennen die besluitvorming door de algemene vergadering kunnen beïnvloeden. De beschermingsprefs worden aan de stichting uitgegeven en zodra de algemene vergadering heeft plaatsgevonden, kunnen de beschermingsprefs weer worden ingetrokken. De normering tijdelijkheid speelt geen rol. De optie-uitoefening zal dan niet snel ongeschikt of disproportioneel zijn. Indien een overvaller de vennootschapsleiding niet voldoende gelegenheid heeft geboden tot overleg, dan kan optie-uitoefening geschieden om de status quo te handhaven teneinde voldoende overleg tussen de overvaller en de vennootschapsleiding te faciliteren. Handhaving van de status quo is niet steeds een vereiste voor de optie-uitoefening. In het algemeen heeft te gelden dat hoe korter de beschermingsprefs uitstaan, des te minder gewicht hoeft te worden toegekend aan het proportionaliteitsbeginsel en andersom.

Het vennootschappelijk belang kan in een veelheid van situaties in het gedrang zijn. Het hoeft niet slechts om oorlogssituaties te gaan. Het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering zou zo algemeen mogelijk geformuleerd moeten worden. Het schetsen van uiteenlopende situaties waaronder de optie kan worden uitgeoefend, kan tot verwarring leiden en aanleiding geven tot discussie. Indien het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering algemeen is geformuleerd, dan zal het stichtingsbestuur de optie in iedere situatie waarin het vennootschappelijk belang in het gedrang komt, kunnen uitoefenen. Is eenmaal sprake van aantasting van het vennootschappelijk belang, dan mag er veel. Voorstelbaar is dat een financiële noodsituatie van de vennootschap uitoefening van de optie rechtvaardigt. Daarentegen is de uitoefening van de optie moeilijk voorstelbaar indien het vennootschapsbestuur in normale omstandigheden het vennootschappelijk belang veronachtzaamt. In die situatie is primair een taak weggelegd voor de raad van commissarissen. Niet ondenkbeeldig daarbij is dat het stichtingsbestuur zijn visie overbrengt op de raad van commissarissen.

Oefent de stichting eenmaal de optie uit, dan creëert zij omstandigheden waaronder het bestuur zich onder toezicht van de raad van commissarissen kan blijven richten op het vennootschappelijk belang. Verhinderd wordt dat de activistische aandeelhouder of vijandige bieder zijn eigenbelangen laat prevaleren zonder acht te slaan op de belangen van de andere stakeholders. Het is primair aan het vennootschapsbestuur om onder toezicht van de raad van commissarissen de dialoog aan te gaan met de vijandige aandeelhouder en andere stakeholders. De vennootschapsorganen behoren een actieve en leidende rol te vervullen. Het stichtingsbestuur zal onafhankelijk van de vennootschap opereren en zodoende zelfstandig vaststellen of het vennootschappelijk belang steeds in het geding is. Het kan zelfstandig bepalen of het met bepaalde stakeholders contacten legt om informatie te vergaren of om bepaalde invloed uit te oefenen. Vindt optie-uitoefening plaats om de besluitvorming in de algemene vergadering te beïnvloeden, dan vervult de stichting een actieve rol in de algemene vergadering waarin zij het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefent.

Van een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure hebben bestuurders van een stichting continuïteit niet veel te vrezen. De kans dat onbehoorlijk bestuur als grondslag wordt gehanteerd voor interne bestuurdersaansprakelijk is uiterst gering. Zolang het stichtingsbestuur zorgvuldig te werk gaat, zich goed laten informeren omtrent de financiële positie van de vennootschap en op basis daarvan een gefundeerde beslissing neemt en zijn overwegingen en vaststellingen dienaangaande zorgvuldig documenteert, is het vrijwel uitgesloten dat de stichtingsbestuurders in privé door de financierende bank aansprakelijk gesteld worden. In een situatie van een dreigende deconfiture van de vennootschap mag van de stichtingsbestuurders enige handelingsvrijheid worden verwacht. Heeft het stichtingsbestuur in redelijkheid kunnen oordelen dat het uitoefenen van de optie noodzakelijk is om de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap te waarborgen, dan zal een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad door bijvoorbeeld een aandeelhouder tegen de stichtingsbestuurders evenmin snel kans van slagen hebben.

Overzicht bij hoofdstuk 9 van stichtingen continuïteit bij AEX-, AMX- en AScX-fondsen1

	Naam stichting	Doel	Onafhankelijkheid	Invloed vennootschap op bestuurssamen-stelling stichting2	Datum onder-zochte statuten
Stichtingen continuïteit (AEX-fondsen)3
1	Stichting Ahold Continuïteit (S.A.C.)4	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria5	Geen	8 maart 2006
2	Stichting Preferente Aandelen ASML	Waarborgen continuïteit vennootschap en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Benoeming na RvC gehoord te hebben	11november 2016
3	Stichting Continuïteit KBW	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; geen criteria	Benoeming na overleg met RvC	20 mei 2014
4	Stichting Preferente aandelen DSM	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	21 april 2011
5	Stichting Continuïteit ING	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Benoeming na overleg met RvC	26 januari 2011
6	Stichting Preferente Aandelen B KPN	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	21 mei 2013
7	Stichting Continuïteit NN Group	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Overleg met voorzitter RvC omtrent voorgenomen benoeming	11 juni 2014
8	Stichting Preferente Aandelen Philips	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Benoeming na overleg met RvB	14 juli 2008
9	Stichting Continuïteit SBM Offshore	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria6	Geen	4 februari 2016
10	Stichting Vopak	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria en bestuurders moeten woonplaats in Nederland hebben	Goedkeuring RvB met unanieme goedkeuring RvC	31 december 2008
11	Stichting Preferente Aandelen Wolters Kluwer	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Ten minste vier onafhankelijke leden volgens Bijlage X criteria en een afhankelijk lid	Afhankelijk leden benoemd door RvC na overleg met RvB.Geen invloed vennootschap op benoeming onafhankelijke leden	3 december 2002
Stichtingen continuïteit (AMX-fondsen)7
1	Stichting Preferente Aandelen Arcadis N.V.	Behartigen van vennootschappelijk belang	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Voorafgaande goedkeuring RvB voor benoeming bestuurders	19 oktober 2009
2	Stichting Continuïteit ASM International	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Bestuur bestaat in meerderheid uit bestuurders die aan criteria Bijlage X voldoen	Voorafgaand overleg met RvC en RvB	2 september 2015
3	Stichting Continuïteit ASR Nederland	Behartigen en beschermen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk, aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft; Bijlage X criteria	Raapleging voorzitter RvC bij voorgenomen benoeming bestuur	26 mei 2016
4	Stichting Aandelenbeheer BAM Groep	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria8	Benoeming na kennisgeving aan RvB	16 maart 2016
5	Stichting Continuïteit BE Semiconductor Industries	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen, waaronder maar niet uitsluitende begrepen een openbaar bod en een voorgenomen besluit tot ontslag (voltallige) RvB en/ of RvC	Volledig onafhankelijk; aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft	Goedkeuring RvB onder goedkeuring RvC	28 juni 2010
6	Stichting Continuïteit Delta Lloyd	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk, aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft; Bijlage X criteria	Geen	23 december 2014
7	Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria9	Geen	17 december 2013
8	Stichting Continuïteit Philips Lighting	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft	Overleg met vennootschap omtrent voorgenomen benoeming, tenzij stichtingsbestuur dit i.s.m. zwaarwichtig belang stichting acht	20 mei 2016
9	Stichting Continuïteit PostNL	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk, aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft; Bijlage X criteria	Geen	31 mei 2011
10	Stichting Continuïteit TKH	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	7 mei 2010
11	Stichting Continuïteit TomTom	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	3 februari 2009
12	Stichting tot het houden van preferente Wereldhave	Behartigen van vennootschappelijk belang; werknemers, relaties en functie van vennootschap in samenleving woorden met zo veel woorden genoemd	Volledig onafhankelijk, aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft	Geen	20 november 2015
Stichtingen continuïteit (AScX-fondsen)10
1	Stichting Preferente Aandelen Accell Group	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	19 maart 2009
2	Stichting Continuïteit AMG	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	19 maart 2009
3	Stichting Continuïteit ForFarmers	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk, aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft; Bijlage X criteria	Geen	11 mei 2016
4	Stichting Continuïteit ICT	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; geen criteria	Geen	18 augustus 2014
5	Stichting Preferente Aandelen Kas Bank	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	26 maart 2009
6	Stichting Prefrente Aandelen Heijmans	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	RvC en RvB worden in kennis gesteld van voorgenomen benoeming en mogen zienswijze kenbaar maken	6 mei 2014
7	Stichting Preferente Aandelen Nedap	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen, waaronder maar niet uitsluitende begrepen een openbaar bod en een voorgenomen besluit tot ontslag (voltallige) RvB en/ of RvC	Volledig onafhankelijk; aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft	Geen	11 april 2013
8	Stichting Continuïteit Takeaway.com	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; aansluiting bij art. 5:71 lid 1c Wft	Geen	30 september2016
9	Stichting Preferente Aandelen Telegraaf Media Groep N.V.	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Maximaal twee leden worden benoemd door bestuur uit een niet-bindende voordracht op te maken door prioriteit na overleg met RvB en RvC	24 oktober 2012
10	Stichting Preferente aandelen C Van Lanschot	Behartigen van vennootschappelijk belang en weren van invloeden die dat belang bedreigen	Volledig onafhankelijk; Bijlage X criteria	Geen	28 mei 2013

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Dit overzicht is afgerond op 31 december 2016.

Tenzij anders aangegeven, worden de bestuurders steeds door het bestuur benoemd.

De volgende vennootschappen uit de AEX-index kennen geen beschermingsprefs en derhalve evenmin een stichting continuïteit: Aalberts, ABN AMRO, Aegon, Akzo Nobel, Altice, Gemalto, Heineken, RELX en Unilever. Randstad Holding kan ingevolge het jaarverslag 2015 beschermingsprefs uitgeven ter borging van het vennootschappelijk belang. Randstad kent echter geen stichting continuïteit, noch heeft zij een optie verleend. Arcelor Mittal, Galapagos, Royal Dutch Shell en Unibail-Rodamco zijn niet opgericht naar Nederlands recht en zijn om die reden buiten beschouwing gelaten in dit overzicht.

In de bava van Ahold op 14 maart 2016 werd het agendapunt houdende het voorstel om de bestaande optieovereenkomst met de stichting aan te passen en de optie die tot 2018 loopt te verlengen van de agenda afgehaald. Aandeelhouders vonden namelijk dat er geen enkel verband bestond met dat voorstel en het voorstel tot juridische fusie tussen Ahold en Delhaize. Vermoedelijk is om die reden ook de naam van de stichting nog niet gewijzigd

Bijlage X bij het Fondsenreglement, waarover in paragraaf 2.4.4 onder b. Zie over de onafhankelijkheidscriteria uit Bijlage X paragraaf 2.4.6 onder d.

Tot 4 februari 2016 knoopten de statuten niet aan bij Bijlage X, maar werd in algemene bewoordingen gesproken van “onafhankelijk van de vennootschap”.

De volgende vennootschappen uit de AMX-index kennen geen beschermingsprefs en derhalve evenmin een stichting continuïteit: Corbion, Eurocommercial Properties, Flow Traders, Grandvision, IMCD, Intertrust, OCI, Refresco Gerber, Sligro Food Group en Vastned Retail. Air France KLM, Aperam S.A. en WDP N.V. (Naar Belgisch recht) zijn niet opgericht naar Nederlands recht en zijn om die reden buiten beschouwing gelaten in dit overzicht.

Tot 16 maart 2016 bestond het bestuur nog uit twee onafhankelijke leden, één afhankelijk lid en twee waarnemers die door de RvB en RvC werden aangesteld. De RvB en RvC hadden toen ook nog invloed op de benoeming van de onafhankelijke leden.

Tot 17 december 2013 bestond het bestuur uit vier onafhankelijke leden en één afhankelijk lid en hadden de vennootschapsorganen geen invloed op de benoeming van de onafhankelijke leden.

10.

De volgende vennootschappen uit de AScX-index kennen geen beschermingsprefs en derhalve evenmin een stichting continuïteit: Amsterdam Commodities, Basic-Fit, BeterBed Holding, BinckBank, Brunel International, Kendrion, Kiadis Pharma, Lucas Bols, NSI, Ordina, Sif Holding, Stern Groep en Wessanen. Fagron N.V. (naar Belgisch recht) en Probiodrug AG zijn niet opgericht naar Nederlands recht en zijn om die reden buiten beschouwing gelaten in dit overzicht.