3.6 Huidige trend: subjectivering of toch (ook) objectivering?

Maatschappelijke ontwikkelingen zoals de secularisering, individualisering en multiculturalisering (komst van uitheemse religies) ondersteunen vanuit een praktisch perspectief het uitgangspunt van het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid dat het oordeel van de (grond-)rechtsdrager zoveel mogelijk leidend moet zijn bij het bepalen van het begrip van godsdienst. De beperkte pluriformiteit van de verzuiling is immers vervangen door een radicale veelvormigheid op religieus, levensbeschouwelijk en cultureel terrein waardoor het voor de wetgever en rechter lastiger is geworden om religieuze claims te beoordelen op grond van objectieve criteria ontleend aan de cultuur of traditie.1 Vanuit dit gezichtspunt en vanuit het toegenomen gewicht van het gelijkheidsbeginsel lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat wetgever en rechter de (grond)rechtsdrager in de recente geschiedenis meer vrijheid zijn gaan toekennen om zelf te bepalen wat als godsdienst, religieuze handeling et cetera telt. In hoeverre dit daadwerkelijk is gebeurd is echter geenszins duidelijk. Het positiefrechtelijk gedeelte van dit proefschrift heeft onder andere als doel een antwoord te bieden op de vraag in hoeverre er een bepaalde trend is waar te nemen ten aanzien van de keuze voor een objectiverende, subjectiverende of autonome manier om tot een een begrip van godsdienst te komen.

In de literatuur en jurisprudentie zijn aanwijzingen te vinden dat de subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst terrein wint ten opzichte van de objectiverende uitleg. Zo menen Vermeulen en Philipsen dat er in nationale en internationale jurisprudentie een ontwikkeling zichtbaar is die erop wijst dat bij de interpretatie van de vrijheid van godsdienst in toenemende mate acht wordt geslagen op de uitleg die het grondrechtssubject van zijn eigen handelen en situatie geeft.2 Zij baseren zich voor deze stelling op het Batayan-arrest3 van het EHRM, het arrest Yen Z. v Duitsland van het HvJEU4 en een advies van de Raad van State over de gewetensbezwaarde trouwambtenaar.5 Laat ik deze achtereenvolgens bespreken.

Het Batayan-arrest betreft een uitspraak van het EHRM naar aanleiding van het weigeren van de militaire dienstplicht op grond van religieuze gewetensbezwaren. De klager was een Jehova’s getuige die een gevangenisstraf had gekregen omdat hij militaire dienst had geweigerd. Het EHRM overweegt dat in het geval dat er sprake is van een bezwaar tegen dienstplicht voortvloeiend uit oprechte religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen dit moet worden beschouwd als een beschermenswaardige gedraging of manifestatie van godsdienst of levensovertuiging.6 Volgens Vermeulen en Philipsen is deze zaak opzienbarend omdat het EHRM hier voor het eerst bescherming toekent aan een handeling, in casu dienstweigering, vanwege het enkele feit dat deze wordt gemotiveerd door een oprechte religieuze overtuiging. Het subjectieve motief van de betrokkene zou bepaald hebben of dienstweigering wel of niet valt binnen de termen van artikel 9 EVRM.7

De auteurs hebben gelijk wanneer ze stellen dat het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid in deze zaak subjectief wordt uitgelegd. Het is echter niet zo dat het EHRM in deze zaak een subjectief begrip hanteert van godsdienst. Het stelt immers dat in tegenstelling tot verschillende andere godsdiensten en levensbeschouwingen8 het van de godsdienst van de Jehova’s getuigen algemeen bekend is dat hij zich verzet tegen de militaire dienstplicht. Om die reden, zo stelt het EHRM, is er geen twijfel dat de gevoelens van de appellant oprecht zijn.9 Met andere woorden, het EHRM toetst hier de opvattingen van de appellant aan de algemeen in de maatschappij aanwezige kennis omtrent het religieuze gedachtegoed van Jehova’s getuigen. Deze toetsing kunnen we juist opvatten als een objectiverende kwalificatie. Men toetst de opvatting van de justitiabele aan algemeen geldige opvattingen in de maatschappij. Daaruit blijkt dat het geloof van Jehova’s getuigen een godsdienst is en dat binnen die godsdienst dienstweigering de norm is.

Toch hebben de auteurs gelijk wanneer ze stellen dat de godsdienstvrijheid zelf hier subjectief wordt uitgelegd. De focus ligt dan echter niet op wat telt als godsdienst(ig) maar op de vrijheidssfeer waarbinnen de godsdienstoefening wordt toegestaan onder artikel 9 EVRM. Zoals blijkt uit de overwegingen van het EHRM was het in oudere arresten van oordeel dat gewetensbezwaren tegen de dienstplicht niet vielen onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM omdat het stelde dat artikel 9 EVRM in samenhang met artikel 4 lid 3, sub b EHRM moet worden gelezen waarin uitdrukkelijk is bepaald dat militaire dienst niet als verplichte arbeid of dwangarbeid moet worden beschouwd.10 In het onderhavige arrest breekt het EHRM met deze benadering en stelt dat voor de vraag of een uiting of gedraging valt binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM de verklaring van de justitiabele centraal moet staan. In die zin is dat inderdaad een subjectiverende uitleg van het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid. Het is echter niet een subjectiverende uitleg van de term godsdienst. In het kader van dit onderzoek is deze casus daarom niet relevant.

Het arrest Yen Z v. Duitsland (zie over dit arrest uitgebreid 5.4) betreft een uitspraak van het HvJEU naar aanleiding van twee Pakistaanse asielzoekers die vanwege geloofsvervolging asiel zochten in Duitsland. In deze zaak treedt wel een subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst naar voren. Het HvJEU overweegt in deze zaak als volgt:

Met deze opvatting stelt het HvJEU in feite dat de vraag of een uiting of gedraging als godsdienst moet worden gekwalificeerd moet worden beantwoord aan de hand van de persoonlijke overtuiging van de asielzoeker. Dit geldt ook wanneer door de betrokken religieuze gemeenschap deze uiting of gedraging niet als godsdienstig wordt gezien. Het HvJEU gaat daarmee uit van de overtuiging dat wat telt als godsdienst(ig) afhankelijk is van het rechtssubject.

Het advies van de Raad van State over de gewetensbezwaarde trouwambtenaar12 baseert zich voor de stelling dat sprake is van een toenemende subjectivering van de godsdienstvrijheid op zijn beurt op vier rechterlijke uitspraken:13 op het reeds besproken Batayan-arrest14 van het EHRM en drie uitspraken van nationale rechters. Laat ik ook deze uitspraken bespreken.

De eerste uitspraak is van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en betrof de kwestie van een docente die door een openbare school werd ontslagen omdat zij vanwege religieuze redenen geen handen wilde schudden van mannelijke collega’s. De rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat het niet willen schudden van handen van mannelijke collega’s niet valt onder de vrijheid van godsdienst en dat de school zich om die reden zich niet schuldig had gemaakt aan verboden onderscheid op godsdienst in de zin van de Algemene wet gelijke behandeling door de docente hierom te ontslaan.15 De CRvB oordeelde anders en hanteerde een subjectiverende kwalificatiewijze. Hij stelde op basis van de verklaringen van de docente – zij ervaart het schudden van handen met volwassen mannen vanuit haar geloofsovertuiging als seksuele intimidatie – dat het niet willen schudden van mannenhanden moest worden beschouwd als een islamitische geloofsgedraging die valt onder de term godsdienst zoals bedoeld in de AWGB (artikel 5, eerste lid, aanhef en onder d).16 Na afweging van onder andere het openbare karakter van de school ten opzichte van de geloofsvrijheid van de docente komt de CRvB tot de conclusie dat beperking van de godsdienstvrijheid van de docente wettelijk is gelegitimeerd.17

De tweede uitspraak betreft tevens een zaak waarbij de religieuze gedraging bestond uit het niet willen handen schudden. In dit geval ging het echter om een man die weigerde om de handen van vrouwen te schudden. Ook deze uiting werd ingegeven door een islamitische geloofsovertuiging. Vanwege deze geloofsuiting werd de man niet door de gemeente Rotterdam aangesteld als klantmanager bij de Dienst Sociale Zaken. De Rechtbank Rotterdam kwalificeerde op basis van de verklaringen van de man het niet willen handen schudden van vrouwen – in navolging van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB)18 – als een godsdienstige gedraging die valt onder het begrip godsdienst in de zin van de AWGB. De rechtbank ging net als de CGB uit van een subjectiverende kwalificatiewijze. De consequentie hiervan was dat de gemeente zich schuldig had gemaakt aan onderscheid op grond van godsdienst. Teneinde het belang van de gelijke behandeling van vrouwen en mannen door de gemeente Rotterdam te beschermen, werd het onderscheid dat de gemeente Rotterdam maakte, door de rechtbank echter niet in strijd geacht met de AWGB en het grondrecht van de vrijheid van godsdienst.19

De derde uitspraak waarop de Raad van State zijn stelling baseert is het hoger beroep van bovengenoemde zaak bij het Gerechtshof ‘s-Gravenhage. De gemeente Rotterdam stelt in hoger beroep ter discussie of het niet willen schudden van handen wel begrepen kan worden als een godsdienstige gedraging. De gemeente betoogt dat het weigeren om handen te schudden niet dwingend wordt voorgeschreven door de islam. Het hof geeft in zijn reactie hierop blijk het leerstuk van interpretatieve terughoudendheid te onderschrijven. Zo stelt het dat de civiele rechter in beginsel bevoegd (en genoodzaakt) is om gedragingen op hun religieuze merites te beoordelen, maar dat hij daarin terughoudend moet zijn. Verder stelt het hof dat de man voldoende aannemelijk had gemaakt dat er orthodoxe religieuze stromingen zijn waarin de opvatting wordt gehuldigd dat de islam dwingt (huwbare) vrouwen niet de hand te schudden als zijnde ‘onrein’, en dat hij tot een dergelijke stroming behoort. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de weigering van de man om handen te schudden een directe uiting is van geloofsovertuiging. Overigens brengt het hof een opmerkelijke overweging naar voren wanneer het in aanvulling op bovenstaande stelt dat het weigeren om handen te schudden in ons land een zeldzame en opvallende gedraging is, die in de regel wordt toegeschreven aan een geloofsovertuiging en vervolgens stelt: ‘In dat licht is de weigering van [appellant] om handen te schudden naar objectieve maatstaven kenbaar als een directe uiting van zijn geloofsovertuiging.’ Kennelijk vindt het hof het feit dat veel mensen het niet willen handen schudden associëren met een religieuze overtuiging een voldoende objectieve maatstaf. We kunnen dan ook stellen dat in dit arrest geen sprake is van een subjectiverende kwalificatiewijze maar juist van een objectiverende. De kwalificatie wordt immers ondersteund vanuit de vermeende algemene opvatting dat het weigeren om handen te schudden voortvloeit uit een godsdienstige overtuiging. Overigens acht het hof net als de rechtbank eerder het belang van de gelijke behandeling van vrouwen en mannen door de gemeente Rotterdam zwaarwegender dan de godsdienstvrijheid van de man en oordeelt het daarom dat het door de gemeente gemaakte onderscheid niet in strijd is met de AWGB en de vrijheid van godsdienst.20

We kunnen stellen dat van de boven besproken uitspraken alleen het arrest Y en Z v Duitsland van het HvJEU en twee uitspraken over het niet willen schudden van handen aanleiding geven te veronderstellen dat het begrip van godsdienst in toenemende mate subjectief wordt uitgelegd. Naast Philipsen & Vermeulen en de Raad van State zijn er echter ook anderen die menen dat er een subjectiverende trend in de uitleg van de (grond)wettelijke godsdienst is te ontwaren. Zo ook Groen. Zij doet deze bewering in haar annotatie bij de Eweida-uitspraak21 van het EHRM. In deze zaak, die een samenvoeging is van vier afzonderlijke Britse zaken, gaat het om de individuele geloofsuitingen van ‘werknemers’. Het betrof een medewerker van British Airways die over haar uniform een ketting met een kruisje wenste te dragen, een verpleegster die werkte in een openbaar ziekenhuis en die eveneens over haar uniform een kruisje wenste te dragen, een ambtenaar die weigerde homoseksuele stellen te trouwen en een relatietherapeut die weigerde homoseksuele stellen te begeleiden.

Het EHRM gaat in deze zaken in belangrijke mate af op wat de klagers stellen ten aanzien van de religieuze aard van de betreffende uitingen en gedragingen. Op grond daarvan stelt het dat in alle zaken de godsdienstvrijheid in het geding is, met andere woorden dat er sprake is van religieuze uitingen en gedragingen. In zijn algemeenheid maakt het EHRM wel het voorbehoud dat niet alle uitingen waarvan de rechtszoekende stelt dat zij religieus gemotiveerd zijn, ook daadwerkelijk zijn aan te merken als een geloofsuiting. Het stelt:

Het EHRM hanteert dus wel in enige mate een objectieve toets doordat als voorwaarde wordt gesteld dat er wel een directe relatie moet zijn met de geloofsovertuiging van het rechtsobject en de betreffende uiting of gedraging. Tegelijkertijd stelt het EHRM dat op de klager niet de bewijslast rust om aan te tonen dat die directe relatie er is en dat ook niet voor de hand liggende vormen van belijden hieronder kunnen vallen. Of er voldoende verband bestaat tussen de uiting en de geloofsovertuiging, moet volgens het EHRM steeds aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld.22

Groen (en ook Gerards)23 ziet in deze zaak een breuk met de Arrowsmithdoctrine die voorop stelt dat het rechtssubject moet aantonen dat er een direct verband bestaat tussen de godsdienstige leer en de betreffende gedraging. Van belang in deze doctrine was dus niet in de eerste plaats of de klager stelde de uiting of gedraging op basis van religieus geïnspireerde motieven te verrichten, maar of hij aannemelijk kon maken dat zijn uiting religieus was geïnspireerd. In de zienswijze van Groen is dit uitgangspunt ook al voor de Eweida-uitspraak langzamerhand verlaten. Groen verwijst daarvoor naar de Leyla Sahin-uitspraak24 waarin het dragen van een hoofddoek door het EHRM werd gekwalificeerd als een religieuze uiting, grotendeels op basis van de verklaring van Sahin (klager), die stelde dat zij het dragen van een hoofddoek zag als een religieuze plicht.

Op basis van de opvattingen van bovenstaande auteurs en de door hen naar voren gebrachte jurisprudentie zou kunnen worden gesteld dat er aanwijzingen zijn dat de rechter bij de kwalificatie van uitingen en gedragingen als godsdienstig in toenemende mate belang hecht aan de verklaringen van het rechtssubject. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat in een aantal zaken die door de bovengenoemde auteurs naar voren zijn gebracht het subjectiverende karakter van de kwalificatie niet geheel overtuigend is. Zo blijkt in het Batayan-arrest de subjectiverende kwalificatie vooral betrekking te hebben op de vrijheidssfeer van het grondrecht van artikel 9 EVRM en niet op het fenomeen godsdienst zelf. In andere zaken bleek de rechter toch ook gebruik te maken van objectieve criteria op grond waarvan men niet kan zeggen dat er sprake is van een zuiver subjectiverende kwalificatie.

Overigens wijst eerder onderzoek van Mendelts niet in de richting van een sterke subjectivering van het godsdienstbegrip. Volgens Mendelts, die de subjectivering van de godsdienstvrijheid in een tiental jurisprudentiedossiers tot het jaar 2001 heeft onderzocht, zijn er per zaak grote verschillen in de benaderingswijze van de rechter. Hij stelt dat het EHRM nauwelijks rekening houdt met de subjectieve opvattingen van de dragers van de godsdienstvrijheid, en vooral zou proberen objectieve maatstaven aan te leggen. In de Nederlandse jurisprudentie zou, mede ingegeven door het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid, meer aandacht zijn voor de claims van dragers van de godsdienstvrijheid, maar ook daarin zouden de opvattingen van de grondrechtsdragers zelf slechts een bescheiden rol spelen bij de beoordeling van de reikwijdte van het grondrechtsobject.25

Mogelijk heeft zich pas na 2001 een ontwikkeling ingezet waarbij bij de kwalificatie van uitingen en gedragingen als godsdienst(ig) meer waarde wordt gehecht aan de verklaringen van het rechtssubject. Het positiefrechtelijk gedeelte van dit onderzoek tracht nader uit te wijzen of sprake is van een toename van een subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst. Misschien is het zo dat in de huidige tijd de wetgever en rechter zich in toenemende mate laten leiden door de overtuigingen van het (grond)rechtssubject. Aan de andere kant zou het ook mogelijk kunnen zijn dat de rechtsorde nog steeds wordt beheerst door een objectivering van het begrip van godsdienst op basis van de van oudsher in Nederland gevestigde monotheïstische religies zoals het joden- en christendom, terwijl de religieuze beleving van de meerderheid van de bevolking structureel is veranderd. De wind kan echter ook uit een andere hoek waaien. Zo zou ook sprake kunnen zijn van een objectivering niet op basis van de traditionele religies, maar op basis van een ander betekeniskader, bijvoorbeeld één die is gestoeld op een seculier, liberaal en individualistisch mens- en wereldbeeld.26

Ten slotte is het ook denkbaar dat beide bewegingen, objectivering en subjectivering, simultaan optreden. In dat geval zal de beslissing om uitingen en gedragingen als religieus te kwalificeren aan de ene kant meer worden bepaald door de opvattingen van de drager van rechten met een religieus object, terwijl deze aan de andere kant wordt bepaald door criteria extern van deze drager. Het positiefrechtelijk gedeelte van dit proefschrift heeft onder andere als doel een antwoord te bieden op de vraag in hoeverre er een bepaalde trend is waar te nemen ten aanzien van de keuze voor een objectiverende, subjectiverende of autonome uitleg.