9.4.1 Tussen risico- en schuldaansprakelijkheid

Op deze manier zou men deze figuren kunnen zien als buitenwettelijke variaties op de risicoaansprakelijkheden: een verplichting tot schadevergoeding ontstaat hier immers op basis van een omstandigheid die op zichzelf niet onrechtmatig is.1 Helemaal accuraat is dat niet. Bij zuivere risicoaansprakelijkheid gaat het namelijk vaak om een omstandigheid die buiten de aansprakelijke zelf ligt. Vandaar dat we het ook wel over kwalitatieve aansprakelijkheden hebben: het is de hoedanigheid van de aansprakelijke die reden geeft hem of haar tot schadevergoeding te verplichten. Dat is bij artikel 6:168 BW en de aansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden en handhaving van vonnissen nadrukkelijk anders: de gedaagde is hier uiteindelijk wel aansprakelijk voor zijn of haar eigen gedrag. De reden om die twee toch met elkaar in verband te brengen ligt erin dat in beide gevallen gezegd kan worden dat de gedaagde niets fout doet. Het bezitten van een opstal die toevallig een gebrek vertoont is niet fout, maar als dat gebrek schade veroorzaakt is de bezitter wel aansprakelijk; het verrichten van een schadeveroorzakende activiteit in het publiek belang is niet fout, maar roept wel aansprakelijkheid voor schade in het leven; het handhaven van een kortgedingvonnis is niet fout, maar rechtvaardigt wel de verantwoordelijkheid voor daardoor ontstane schade; enzovoorts. Hoewel het gedrag niet fout is, geeft het wel het begin van een rechtvaardiging voor de vergoeding van schade.

Wat deze materie vooral laat zien is dat dit soort veroordelingen vaak trekjes van zowel de schuldaansprakelijkheid als de risicoaansprakelijkheid hebben. Dat is niet uniek aan de op artikel 6:168 BW gestoelde veroordeling tot schadevergoeding of de rechterlijke variaties daarop; de risicoaansprakelijkheden van Afdeling 6.3.2 BW bevinden zich bijvoorbeeld allemaal ergens op het spectrum tussen een zuivere schuldaansprakelijkheid en een zuivere risicoaansprakelijkheid.2 Zo knopen de artikelen 6:169 tot en met 6:172 BW direct aan bij een onrechtmatige daad van de derde voor wie men verantwoordelijk is en bepalen de artikelen 6:173 en 6:174 BW dat aansprakelijkheid van de bezitter ontbreekt wanneer ‘aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend.’3 Die laatste aansprakelijkheidsgronden heeft de Hoge Raad in de arresten Wilnis en Paalrot zelfs zo uitgelegd dat bij de vraag of een opstal gebrekkig is (ogenschijnlijk een objectief criterium) onder andere betekenis toekomt aan de getroffen onderhouds- en veiligheidsmaatregelen; de kelderluik-factoren, met andere woorden.4 In de kern blijven het echter risicoaansprakelijkheden: een echte normschending is niet vereist. En dat roept de vraag op wat de juiste basis van de civielrechtelijke aansprakelijkheid is: zijn alle aansprakelijkheden variaties op de schuldaansprakelijkheid of zijn alle aansprakelijkheden variaties op de risicoaansprakelijkheid (§ 9.4.2)? De waarheid ligt vanzelfsprekend ergens in het midden (§ 9.4.3).