4.12.5 De procedure als zodanig moet kunnen worden toegesneden op de noden van de concrete herstructurering

178. Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement vormt in haar meest eenvoudige vorm een stok om mee te slaan tijdens onderhandelingen over informele reorganisaties. Mocht het niet mogelijk blijken volledige consensus te bereiken over een plan, dan kan de schuldenaar zijn toevlucht nemen tot de pre-insolventieakkoordprocedure. Het traject wordt dan gebruikt om onbekende, apathische of dwarsliggende schuldeisers te binden aan het plan. In dat geval is slechts de rechterlijke interventie tijdens een homologatiezitting gewenst. De problemen worden complexer wanneer de dwarsliggende crediteuren dreigen over te gaan tot het nemen van verhaalsmaatregelen die de going concernwaarde van de onderneming zullen schaden, wanneer er discussies ontstaan over de klassenindeling of wanneer de omvang van de vorderingen in het kader van de stemming ter discussie staat.

Het zou mogelijk moeten zijn om de procedure toe te snijden op de concrete omstandigheden van het geval. In het genoemde eenvoudige voorbeeld zou de benoeming van een toezichthouder en de afkondiging van een afkoelingsperiode de procedure onnodig zwaar maken. Wanneer dergelijke maatregelen niet nodig zijn om de belangen van de vermogensverschaffers of het behoud van waarde te waarborgen, kunnen en zouden deze achterwege moeten blijven. In die gevallen volstaat het akkoordproces in zijn meest uitgeklede vorm: de rechter gaat in de homologatiefase na of het akkoord redelijk is en kan worden opgelegd aan de weigerachtige partijen.

Een ‘light touch’-akkoordprocedure zou dus het uitgangspunt moeten zijn.1 Van geval tot geval moet worden bekeken of er maatregelen nodig zijn om afbrokkeling van de going concernwaarde te voorkomen (vgl. uitgangspunt 9) dan wel het onderhandelingsproces kan worden bespoedigd door sommige contentieuze aspecten vroegtijdig glad te strijken.

Zo is een afkoelingsperiode niet nodig in een situatie waarin alle betrokken crediteuren het eens zijn over het feit dat een akkoord meerwaarde realiseert maar er discussie bestaat over de vraag hoe de waarde moet worden verdeeld over de vermogensverschaffers. Wanneer alle crediteuren zich realiseren dat individuele verhaalsmaatregelen het surplus zullen doen verdwijnen, is er geen risico op waardevernietiging. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of maatregelen tot waardebehoud geboden zijn. Deze flexibele benadering legt wel een zware verantwoordelijkheid bij de rechter. De rechter moet in staat zijn om snel tot een deugdelijke beslissing te komen. Het hier bepleite uitgangspunt houdt dus nauw verband met het achtste uitgangspunt, dat effectieve toegang tot een deskundige rechter voorschrijft.2

Indien er bijvoorbeeld verschil van inzicht bestaat over de klassenindeling, de waardering van de onderneming of de omvang van vorderingen, kan het nuttig zijn deze geschilpunten vroegtijdig te laten beslechten.3 Dit voorkomt dat het akkoordtraject onnodige vertraging oploopt doordat bijvoorbeeld pas in de homologatiefase door de rechter wordt vastgesteld dat de klassen onjuist zijn ingedeeld. Een dergelijke geschillenprocedure kan eveneens bijdragen aan de in de volgende paragraaf te bespreken transactiezekerheid.