De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/9.2.2.8:9.2.2.8 Vergelijking met art. 2:276 CBW

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/9.2.2.8

9.2.2.8 Vergelijking met art. 2:276 CBW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het Curaçaose enquêterecht biedt nog een ander ingrediënt dat kan worden meegenomen bij de belangenafweging die in het kader van het proportionaliteitsvereiste moet worden gemaakt: een potentiële schadevergoeding aan derden te goeder trouw waarvan de rechten door voorzieningen worden aangetast. Voor daaraan wordt toegekomen, wordt het Nederlandse en Curaçaose recht met betrekking tot de vraag of eindvoorzieningen rechten van derden kunnen aantasten met elkaar vergeleken.

Art. 2:276 lid 3 CBW bevat een opsomming van de voorlopige voorzieningen die de in het enquêterecht kunnen worden getroffen. Op grond van art. 2:284 lid 2 CBW kunnen deze ook als eindvoorziening worden getroffen. Daarnaast noemt art. 2:284 lid 2 CBW nog een aantal andere maatregelen die als eindvoorziening kunnen worden getroffen, zoals de vernietiging van een besluit

Art. 2:276 lid 4 CBW bepaalt in hoeverre art. 2:276 lid 3 CBW genoemde (voorlopige) voorzieningen door derden verworven rechten kan aantasten. Door derden te goeder trouw in beginsel niet worden aangetast, maar wel als zij compensatie krijgen. Een niet te goeder trouw aangegane overeenkomst kan wel worden aangetast.

In de Memorie van Toelichting1 wordt deze regel gemotiveerd met een verwijzing naar de ABN AMRO-beschikking.2 Dat sluit enigszins aan bij mijn interpretatie3 van die beschikking: een onmiddellijke voorziening mag de nakoming van een overeenkomst belemmeren, indien deze toch al aantastbaar is of niet-afdwingbaar. In dat geval tast de voorziening immers niets aan, maar wordt louter gebruik gemaakt van een toch al bestaande situatie. Evenwel leidt het feit, dat een overeenkomst niet te goeder trouw is aangegaan, naar Nederlands recht niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat deze aantastbaar of niet afdwingbaar is.4

Waar het hier om gaat, is dat naar het recht van Curaçao een in beginsel disproportionele (voorlopige) voorziening proportioneel kan worden gemaakt door een schadevergoeding te bieden. Dat sluit aan bij de rechtspraak van het EHRM bij art. 1 EP.5

Wie deze schadevergoeding moet betalen blijkt niet uit art. 276 CBW. Voor de hand ligt dat de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête dit bedrag moet betalen. Denkbaar is echter ook dat de schadevergoeding moet worden betaald door de partij waarvan het gedrag aanleiding heeft gegeven tot de desbetreffende voorziening, of dat de rechtspersoon regres kan nemen op deze partij.

Naar Nederlands recht lijkt het toekennen van een dergelijke schadevergoeding aan derden te goeder trouw niet mogelijk. Men kan betogen dat dit zou kunnen onder de vlag van het regelen van de gevolgen van de vernietiging. Een dergelijke redenering gaat mijns inziens echter niet op omdat zulks niet past binnen het kader van art. 2:356 BW.6 Naar het recht van Curaçao bestaat de mogelijkheid van het toekennen van een dergelijke schadevergoeding naast de bevoegdheid om de gevolgen van voorzieningen te regelen.7

Interessant is echter de gedachte dat een partij vrijwillig een schadevergoeding aanbiedt. Het aanbieden van een dergelijke schadevergoeding kan mijns inziens onder omstandigheden tot gevolg hebben dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat nakoming van een overeenkomst wordt verlangd, zodat het mogelijk wordt om de nakoming van deze overeenkomst te verbieden. Daarvoor lijkt mij vereist dat alle schade daadwerkelijk wordt vergoed.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.