5.6 De buiten- en binnengrens van het geding, fuikwerking en een behoorlijke procesorde

Vooropgesteld moet worden dat art. 8:69 lid 1 Awb niet los kan worden gezien van het onderwerp en de buitengrens van de rechtsstrijd: het bestreden besluit, dat gelet op art. 8:1 lid 1 in verbinding met art. 7:1 lid 2 Awb, meestal de beslissing op bezwaar behelst. Waar in een objectief stelsel de binnengrens van de toetsing gewoonlijk samen zal vallen met de buitengrens — er is beroep tegen een besluit ingesteld en de rechter toetst vervolgens dat besluit in zijn geheel op rechtmatigheid —, is met art. 8:69 lid 1 Awb gekozen voor een subjectief stelsel, zij het in een gematigde vorm. Met gematigde vorm doel ik niet slechts op de relativering van het verbod van reformatio in peius waar het gaat om derdebelangen, gebonden bevoegdheden en bepalingen van openbare orde,1 maar tevens op het object van de procedure, het bestreden besluit en de ontkoppeling van de toegang — het hebben van rechtstreeks belang — met de gronden die tegen het besluit kunnen worden aangevoerd. Het besluit als buitengrens is overigens niet absoluut. Zo kan zowel het primaire besluit als de heroverweging ingevolge art. 7:11 Awb te beperkt zijn geweest.2 Gelet op art. 8:69 lid 1, in verbinding met de art. 8:1 lid 1 en 7:1 lid 2 Awb, vormt de beslissing op bezwaar, althans hetgeen voorwerp zou moeten zijn van de beslissing op bezwaar, de buitenrand van het geschil in beroep.

De binnengrens vormt hetgeen is aangevoerd tegen het besluit; de gronden van het beroep (art. 6:5 lid 1, onderdeel d, Awb). Uit het beroepschrift of aanvullende beroep-schrift zal in beginsel moeten blijken welk besluit of welke besluitonderdelen de aanlegger vernietigd wil hebben. Dit kan worden geduid als de vordering.4 De aanvraag kan in bezwaar niet worden uitgebreid en in het beroep kan niet buiten de omvang van de heroverweging, althans hetgeen voorwerp van de heroverweging had moeten zijn, worden getreden. Het beroep kan aldus niet leiden tot de toetsing door de rechter van besluitonderdelen die geen voorwerp van het bezwaar waren.5 De in beroep niet aangevochten besluitonderdelen vallen evenzeer buiten de omvang van het geschi1.6 Evenmin kan in hoger beroep de omvang van het geschil worden uitgebreid.7 De binnengrens kan dus in beginsel per instantie wel worden vernauwd, maar — behoudens hierna te bespreken nuanceringen — niet worden uitgebreid. Besluit-onderdelen die niet zijn aangevochten worden immers onherroepelijk. Deze vernauwing wordt wel de onderdelenfuik genoemd. Van deze onderdelenfuik moet scherp worden onderscheiden de argumentatieve fuik. De argumentatieve of grondenfuik als tegengesteld aan de onderdelenfuik betekent dat de aanlegger in een opvolgende instantie geen nieuwe gronden of argumenten naar voren mag brengen die niet reeds zijn ingebracht.8

Met de aanpassing van art. 6:13 Awb per 1 juli 2005 in het kader van de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft de wetgever beoogd de onderdelenfuik te codificeren en tegelijk de met de zogenoemde Medemblik-jurisprudentie9 ingezette argumentatieve fuik bij het vuilnis te zetten. De wijziging ziet tekstueel slechts op het afsluiten van de mogelijkheid van beroep voor de belanghebbende die verwijtbaar geen verplichte voorafgaande zienswijze heeft ingediend, welke beperking in die bepaling reeds was neergelegd voor wat betreft het verwijtbaar niet maken van bezwaar of instellen van administratief beroep.10 De Minister van Justitie merkte in zijn brief van 29 oktober 2004 aan de Tweede kamer over deze bepaling onder meer op:

Hetgeen de wetgever met het gewijzigde art. 6:13 Awb voor ogen heeft gestaan is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet ontgaan. Waar het gaat om beroep in eerste (alsook enige) aanleg heeft de Afdeling inmiddels de strengere argumentatieve fuik ingeruild voor de ruimhartiger onderdelenfuik. Deze onderdelenfuik pakte overigens per deelgebied aanvankelijk wel verschillend uit. Bij bestemmingsplanprocedures kon wel eerst in beroep over luchtkwaliteit worden gegriefd, zolang de planonderdelen die daar mede op betrekking hebben maar in de bestuurlijke voorrondes zijn bestreden.12 In milieuzaken lag dat anders. Een milieuvergunning werd na invoering van het gewijzigde art. 6:13 Awb door de Afdeling opgesplitst in onderdelen die zagen op verschillende categorieën milieugevolgen, zoals geleidemissie en geuremissie.13 De invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gaf voor de Afdeling aanleiding de balans nog eens op te maken ter zake van de invulling van besluitonderdelen. In een zaak waarin de aanlegger een ontvankelijke grond had ter zake van geurhinder, nam de Afdeling de gelegenheid te baat vast vooruit te lopen op de Wabo en overwoog zij:

Ook buiten de uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft een versoepeling plaats door in eerste aanleg af te zien van een grondenfuik.15 Dit laatste hangt ook samen met de gedachte dat in bezwaar een volledige heroverweging door het bestuur dient plaats te hebben.16 In hoger beroep hanteert de Afdeling overigens nog wel een argumentatieve fuik. Zo heeft zij in een reeks uitspraken beslist dat niet eerst in appel een beroep kan worden gedaan op Unie- of verdragsrecht indien de rechter in eerste aanleg op grond van het beperkt aangevoerde feitencomplex niet gehouden was de rechtsgronden aan te vullen door zelf aan die normen te toetsen.17 Deze benadering past bij het in hoger beroep centraal stellen van de controle- en rechtseenheidfunctie.18

De Centrale Raad van Beroep heeft eveneens de met art. 6:13 Awb beoogde onderdelenfuik omarmd. Zo splitste hij met een beroep op de wetsgeschiedenis van het huidige art. 6:13 Awb, een besluit inzake een gehandicaptenvervoersvoorziening op in onderdelen. De beslissing inzake de verzochte vergoeding ten behoeve van een hoge instap, een automatische versnelling en een aangepaste autostoel leverde volgens de Raad evenzoveel besluitonderdelen op, zodat eenmaal prijsgegeven onderdelen in beroep niet meer konden worden aangevochten.19 Een indicatiebesluit achtte de Raad daarentegen onsplitsbaar vanwege de samenhang van de — mogelijk — te indiceren zorgfuncties.20 Voorts heeft de CRvB met een beroep op art. 8:69 Awb een belangrijke beperking aangebracht op het aanvullen van rechtsgronden in schattingszaken door een splitsing aan te brengen in het medisch en arbeidskundig deel van de besluitvorming.21 De Raad hing hier de aanvulling van rechtsgronden op aan de beroepsgronden waarbij dan binnen zogenoemde besliscomponenten die door de gronden worden bestreken de rechtsgronden worden aangevuld. Meer recent heeft de Raad geoordeeld dat het hier niet gaat om aanvulling van rechtsgronden maar om het ruim opvatten van de beroepsgronden, zodat deze rechterlijke activiteit binnen art. 8:69 lid 1 Awb plaatsheeft.22 Waar in redelijkheid gesteld kan worden dat de ambtshalve activiteiten van de rechter waar verschillende besliscomponenten spelen zeker niet onbegrensd hoeven te zijn en de aangevoerde beroepsgronden in beginsel richtinggevend kunnen zijn, moet niet te snel het verbod van ultra petita gaan van stal worden gehaald. Het verbod van ultra petita gaan ziet bovenal op het verbod een niet aangevochten besluitonderdeel mee te nemen en ziet dus niet zozeer op zogenoemde besliscomponenten. In dit verband is van belang dat een WAO-besluit als hier aan de orde slechts één ondeelbaar rechtsgevolg heeft, namelijk de indeling in een arbeidsongeschiktheidsklasse en het daaraan verbonden recht op uitkering.23 Daarbij moet worden bedacht dat de Centrale Raad van Beroep van oudsher met inachtneming van een behoorlijke procesorde in beginsel nieuwe gronden toelaat in zowel eerste aanleg als hoger beroep.24

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven neemt de onderdelenfuik als uitgangspunt25 en lijkt net als de Centrale Raad de lijn te volgen dat nog in hoger beroep nieuwe gronden aangevoerd kunnen worden.26 Het gevolg hiervan is dat ook, indien niet kan worden geklaagd dat de rechtbank de omvang van het geding in eerste aanleg heeft miskend, niettemin vernietiging van die uitspraak zal volgen indien in hoger beroep alsnog met succes nieuwe gronden worden aangevoerd.27 Deze lijn sluit aan bij het benadrukken van de herkansingsfunctie van het appel. Wel hecht het College er aan dat, waar bij een besluit op aanvraag verschillende besliselementen spelen, in beginsel van de aanvrager mag worden verwacht dat hij ter zake van die besliselementen gronden aanvoert, indien het bestuursorgaan op al deze elementen tot een negatieve beoordeling is gekomen.28 Dit lijkt me alleszins redelijk.

De vraag is nu of de onderdelenfuik enkel ziet op echte besluitonderdelen of op de rechtsoordelen die ten grondslag liggen aan een besluit. Widdershoven omschrijft in dit verband 'onderdeel' als een afsplitsbaar rechtsgevolg ten opzichte van de rechtsgevolgen van het totale besluit (positieve indicatie) en dat niet onlosmakelijk samenhangt met andere elementen van het besluit (negatieve indicatie).29 Ook Van de Griend heeft de voorkeur slechts van besluitonderdeel te spreken, indien sprake is van splitsbaarheid van het rechtsgevolg van het betrokken besluit.30 Volgens Willem-sen is sprake van een ondeelbaar besluit indien de daaraan ten grondslag liggende deelbeslissingen noodzakelijk elkaar opvolgende schakels in de redenering naar het dictum vormen. Zij onderscheidt daarvan parallel geschakelde deelbeslissingen, die elk voor zich wel van invloed zijn op het eindresultaat van het besluit (dictum), maar die geen opvolgende stappen in de redenering vormen.31 Bij dit laatste valt te denken aan verschillende vergunningvoorwaarden, die vormen dan afzonderlijke besluit-onderdelen. Indien in één brief verschillende samenhangende besluiten worden bekendgemaakt wordt ook wel gesproken van besluitonderdelen.32 De invulling van besluit-onderdeel en de toepassing van het zogenoemde samenhang- of verwevenheidcriterium33 heeft ook gevolgen voor de mate waarin het bestuursorgaan in bezwaar en beroep de gronden van het besluit kan aanvullen teneinde hetzelfde rechtsgevolg te bewerkstellingen. Bekend is de interne compensatie in het belastingrecht, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat de aanslag niet kan worden gesplitst in verschillende besluitonderdelen.34 Ook buiten het fiscale recht komt deze interne compensatie voor.35 Indien de onderdelenfuik niet wordt gekoppeld aan zelfstandige rechtsgevolgen, maar aan zogenoemde besliselementen, terwijl voorts het samenhangcriterium niet wordt toegepast, bestaat het gevaar dat de aanlegger die in bezwaar iets roept dat het hele besluit raakt in die zin binnen is dat hij in beroep het hele besluit ter discussie kan stellen, ook door nieuwe gronden aan te voeren, terwijl de aanlegger die gedetailleerd een besliselement er uit licht met de gedachte dat daarmee het hele besluit onderuit zal gaan, bedrogen uit kan komen indien de rechter die slechts op dat 'onderdeel' ingaat juist wel dat besliselement rechtmatig acht. Schieten met hagel kan dus met betrekking tot de omvang van het geding effectiever zijn dan gericht schieten met een scherp patroon. Schreuder-Vlasblom klaagt in dit verband niet ten onrechte dat zij die de moeite nemen specifiek bezwaren te formuleren, de kwaliteit van besluitvorming dienen, maar in rechte vreemd genoeg slechter af zijn.36 Indien daarentegen besluitonderdeel gelijk wordt gesteld aan zelfstandig rechtsgevolg, zal binnen de feitelijke grondslag van het geding veel ruimte bestaan om in een opvolgende instantie nieuwe gronden aan te voeren. Hetzelfde geldt indien onder 'onderdeel' weliswaar het beperktere besliselement wordt begrepen, maar een ruime toepassing wordt gegeven aan het samenhangcriterium. Daar komt — de hierna te bespreken ambtshalve activiteiten van de rechter indachtig — nog bij dat de onderdelenfuik, al dan niet aangevuld met het samenhangcriterium, ruimte biedt voor aanvulling van de rechtsgronden ten aanzien van onderdelen of besliselementen waartegen geen expliciete grond is gericht.

Het loslaten van de argumentatieve of grondenfuik laat onverlet dat de beginselen van een goede of een behoorlijke procesorde er toe kunnen leiden dat nieuwe beroepsgronden — ook in eerste aanleg — buiten boord worden gehouden, omdat die gronden te laat in de procedure zijn aangevoerd. Hoewel de zogenoemde tiendagentermijn (art. 8:58 Awb) niet zonder meer een harde termijn is, wordt uit een oogpunt van een behoorlijke procesorde het eerst ter zitting aanvoeren van nieuwe gronden of argumenten in beginsel niet toegestaan.37 Het verdedigingsbeginsel verzet zich er enerzijds tegen dat de wederpartij, het bestuursorgaan, wordt overvallen met een geheel nieuwe grond of geheel nieuwe onderbouwing van een grond, terwijl het uit een oogpunt van proceseconomie niet doenlijk is om het onderzoek te schorsen en een nieuwe zitting te plannen. In de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven38 bleek dat waar in eerste aanleg een grond wegens strijd met de behoorlijke procesorde terecht buiten beschouwing werd gelaten, in hoger beroep diezelfde grond alsnog, nu wel met inachtneming van de goede procesorde, kon worden aangevoerd. De Afdeling staat de nieuwe grond in appel niet toe.39 De Afdeling wil ook nog wel eens oordelen dat de behoorlijke procesorde zich ertegen verzet dat nieuwe gronden eerst na het aanvullende beroepschrift maar nog voor aanvang van de tien dagentermijn (art. 8:58 Awb) worden ingediend.40 De behoorlijke procesorde ziet niet alleen op het te laat in een instantie inbrengen van nieuwe gronden of de onderbouwing daarvan. Zo wordt ook wel het alsnog aanvoeren van een eerder prijsgegeven grond in strijd geacht met de behoorlijke procesorde.41 De behoorlijke procesorde wordt echter ook buiten deze gevallen gebruikt en is daarmee uitgegroeid tot een verzamelcategorie voor de gevallen waarin een nadere grond niet wordt meegenomen.42 Indien een besluitonderdeel niet is bestreden bij een vorige instantie is het juister om tegen te werpen dat het beroep of appel niet kan worden uitgebreid tot in bezwaar respectievelijk in eerste aanleg niet aangevochten besluitonderdelen. De behoorlijke procesorde ziet wat mij betreft derhalve vooral op het stellen van beperkingen aan de mogelijkheid terug te komen op prijsgegeven stellingen (die beperking geldt dan in beginsel ook voor een volgende instantie) en op het vlak voor de zitting aanvoeren van nieuwe gronden of aanleveren van bewijs (beperking geldt alleen per instantie). Met name het verdedigingsbeginsel kleurt aldus de behoorlijke procesorde in. Ik geef toe dat de grenzen niet altijd makkelijk te trekken zijn.

Het niet toestaan dat door de aanlegger nieuw bewijs wordt ingebracht eerst in beroep of in appel wordt aangeduid als de bewijsfuik. De scheidslijn tussen de bewijsfuik en de argumentatieve of grondenfuik is soms dun. Ik doel hier met gronden of argumenten op het stellen van feitelijkheden die door de aanlegger van belang worden geacht en met bewijs op het aannemelijk maken van (veelal betwiste) feiten. Naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep ligt bij de rechter de toets voor of het bestreden besluit gelet op art. 7: 12 Awb op een deugdelijke motivering berust. Gelet hierop kan in beroep en in hoger beroep de juistheid van de feiten waarop het besluit op bezwaar is gebaseerd worden betwist.43 Voor zover de belanghebbende kan worden verweten dat hij pas bij de rechter met het nodige bewijs komt leidt dit niet tot bewijsuitsluiting, maar tot het achterwege laten van een proceskostenveroordeling en mogelijk tot de afwijzing van een verzoek om schadevergoeding.44 Het uitgangspunt van de Afdeling was van oudsher een ander. Volgens de Afdeling stond in beroep ex tune ten toets of het bestuur in het besluitvormingtraject zorgvuldigheid had betracht, zoals art. 3:2 Awb voorschrijft.45 Gelet op de ex nunc heroverweging konden dan in beginsel wel in bezwaar nog de nodige feitelijke gegevens door de aanlegger worden ingebracht.46 Bewijs dat de aanlegger had moeten aandragen kon dan niet eerst in beroep worden aangeleverd.47 Op de hier weergegeven afwijkende hoofdlijnen van de CRvB en de Afdeling — welke afwijkingen deels zijn terug te voeren op het materiële bestuursrecht (het specialiteitsbeginsel) — zijn wel wat nuanceringen aan te brengen. Zo wordt in de meer recente jurisprudentie van de Afdeling toegelaten dat er in eerste aanleg nog aanvullend bewijs wordt geleverd van hetgeen reeds bij de aanvraag was aangevoerd.48 Van belang is voorts dat op het bestuur ook de plicht rust om in het kader van de bestuurlijke besluitvorming duidelijk aan te geven welke bewijslast de aanvrager heeft en hoe die daar aan kan voldoen. Indien het bestuur in die voorlichting tekort schiet zal eerder toelaatbaar zijn dat de aanlegger eerst in beroep met nieuwe gegevens komt.49 Verder geldt over de hele linie dat de aard van het besluit met zich kan brengen dat door de aanvrager binnen een bepaalde termijn de nodige gegevens moeten zijn verstrekt.50 Voorts geldt ook voor het inbrengen van nieuwe bewijsstukken, deskundigenrapportages en ander bewijsaanbod evenzeer dat de behoorlijke procesorde zich ertegen kan verzetten dat die vlak voor of op de zitting worden ingebracht.51 Ten slotte moet worden bedacht dat de bewijsfuik ook gevolgen heeft voor het ambtshalve aanvullen van de feiten door de rechter. Indien wordt geoordeeld dat de aanlegger tekort is geschoten in zijn stel- en bewijsplicht dan ligt er geen taak voor de rechter om zelf onderzoek te doen naar die feiten of een deskundige in te schakelen.52